Dotyczy to również – a może przede wszystkim – rynku niemieckiego, który wśród zagranicznych wykonawców uchodzi za jeden z bardziej hermetycznych. O jego atrakcyjności nie trzeba nikogo przekonywać. Mimo braku dokładnych statystyk szacuje się, że zamówienia publiczne w Niemczech stanowią ok. 12% PKB, czyli ok. 350 mld euro. Dodatkowo wskazuje się na brak niemieckich fachowców i wykonawców, którzy mogliby wykorzystać przeznaczone na sektor publiczny środki. Powinno dać to do zrozumienia polskim przedsiębiorcom, że teraz jest najlepszy moment na podjęcie decyzji o wejściu na rynek niemiecki i sprzedaży towarów i usług w formule zamówień publicznych.

Ramy prawne

Podstawy prawa zamówień publicznych w Niemczech są dosyć skomplikowane. Inaczej niż w Polsce, nie ma tam jednego aktu prawnego, który w sposób kompleksowy regulowałby problematykę zamówień publicznych. Wyszczególnia się osobne regulacje dla zamówień klasycznych, sektorowych, w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa oraz koncesji. Ponadto obowiązują różne reguły w zależności od tego, czy zamówienie dotyczy robót budowalnych, czy też dostaw lub usług, oraz od tego, czy jego wartość przekracza progi unijne. Wreszcie w przypadku zamówień poniżej europejskich wartości progowych stosowanie odpowiednich przepisów uzależnione jest od tego, czy zamawiającym jest rząd federalny i podległe mu instytucje, czy kraje związkowe i gminy.

Do zamówień unijnych mają zastosowanie przepisy czwartej części ustawy z 1959 r. o przeciwdziałaniu ograniczeniom konkurencji (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB)⁴. Ta część składa się dwóch działów, z których pierwszy dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia, a drugi środków odwoławczych. Rozdział 1 działu pierwszego obejmuje zakres regulacji, zasady i definicje. Rozdział 2 określa podstawowe reguły zamówień „klasycznych” (tryby udzielania zamówień, podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu, kryteria wyboru oferty, zmiana i wypowiedzenie umowy), które są następnie rozwinięte w rozporządzeniu z 12 kwietnia 2016 r. w sprawie udzielania zamówień publicznych (Vergabeverordnung – VgV)⁵. Następujący po nim rozdział 3 wskazuje zasadnicze reguły udzielania zamówień sektorowych, w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa oraz koncesji. Przepisy tego rozdziału są uszczegółowione odpowiednio w rozporządzeniu z 12 kwietnia 2016 r. w sprawie udzielania zamówień sektorowych (Sektorenverordnung – SektVO)⁶, rozporządzeniu z 12 lipca 2012 r. w sprawie udzielania zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit – VSVgV)⁷ oraz rozporządzeniu z 12 kwietnia 2016 r. w sprawie udzielania koncesji (Konzessionsvergabeverordnung – KonzVgV)⁸. Dział drugi GWB zawiera przepisy dotyczące postępowania odwoławczego przed izbami zamówień publicznych i sądami apelacyjnymi.

Vergabeverordnung (VgV) w sposób wyczerpujący reguluje udzielanie zamówień na dostawy i usługi, w tym usługi świadczone przez architektów i inżynierów, natomiast w zakresie zamówień na roboty budowlane odsyła do rozdziału 2 części A (zawierającego paragrafy EU) znormalizowanych warunków zlecania i wykonywania robót budowlanych (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A – VOB/A). Utrzymany więc został trzypoziomowy system, tzw. kaskadowy (pierwszy poziom: GWB, drugi poziom VgV, trzeci poziom VOB/A-EU).

Natomiast udzielanie zamówień poniżej progów europejskich podlega prawu budżetowemu. Na podstawie odpowiednich odesłań zawartych w federalnej ordynacji budżetowej oraz krajowych ordynacjach budżetowych zastosowanie znajdują następujące przepisy:

1) do zamówień na dostawy i usługi:

• udzielanych przez władze federalne – zarządzenie z 2 lutego 2017 r. w sprawie zamówień podprogowych (Unterschwellenvergabeordnung – UVgO)⁹,
• udzielanych na poziomie krajów związkowych i gmin – rozdział 1 części A znormalizowanych warunków zlecania i wykonywania świadczeń (Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen Teil A – VOL/A¹⁰) lub UVgO;

2) do zamówień na roboty budowlane – rozdział 1 VOB/A.

Dla pełnego obrazu należy dodać, że kraje związkowe wprowadzają własne przepisy, które precyzują część kwestii nieuregulowanych w przepisach federalnych. Wszystkie teksty niemieckich aktów prawnych są dostępne na stronie https://www.gesetze-im-internet.de/.

Elektronizacja zamówień

Najważniejszą zmianą ułatwiającą MŚP dostęp do niemieckiego rynku zamówień publicznych jest wprowadzenie obowiązku stosowania środków komunikacji elektronicznej w procesie udzielenia zamówień publicznych.

Pełna elektronizacja dotyczy jedynie zamówień publicznych osiągających unijne wartości progowe. Ogłoszenia o zamówieniach są publikowane przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej w serwisie TED. Ponadto od 18 kwietnia 2016 r. zamawiający mają obowiązek udostępnienia w Internecie kompletnej dokumentacji przetargowej (Vergabeunterlagen). Wykonawcy mogą więc bezpłatnie pobrać bezpośrednio ze stron www wszystkie potrzebne im dokumenty (§ 41 ust. 1 VgV), w tym opis przedmiotu zamówienia (Leistungsbeschreibung). Wyjątki dotyczą tylko tych części dokumentacji przetargowej, które nie mogą być odczytywane i utrwalane (kopiowane) za pomocą powszechnie dostępnych programów lub urządzeń biurowych (§ 41 ust. 2 VgV, § 11b EU VOB/A).

Najpóźniej do 18 października 2018 r. wszyscy zamawiający i wykonawcy muszą przestawić się na pełną elektronizację procesu udzielenia zamówienia. Do tego czasu oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą być przesyłane pocztą lub kurierem. Po 17 października 2018 r. oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będą składane wyłącznie – poza szczególnymi wyjątkami – drogą elektroniczną, tj. pocztą elektroniczną lub za pomocą platformy elektronicznej.

Natomiast elektronizacja zamówień o mniejszej wartości jest ograniczona. Jedynie zamawiający federalni, i to wyłącznie przy udzielaniu zamówień na dostawy i usługi, mają obowiązek publikowania ogłoszeń o zamówienia na stronach portalu www.bund.de (§ 28 UVgO). W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz regionalnych zamówień na dostawy i usługi nadal wystarcza publikacja ogłoszenia w prasie lub urzędowym biuletynie (§ 12 ust. 1 VOB/A, VOL/A).

Jednakże zamawiający mają obowiązek bezpłatnego udostępniania całości dokumentacji przetargowej w Internecie (§ 29 UVgO, § 11 ust. 3 VOB/A). Jedynie w przypadku regionalnych zamówień na dostawy i usługi zamawiający mają swobodę w wyborze sposobu przekazania dokumentacji, co oznacza, że może być ona nadal wysyłana odpłatnie pocztą (§ 11 VOL/A).

Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) przewiduje obowiązek składania ofert i wniosków drogą elektroniczną dopiero od 1 stycznia 2020 r. (§ 38). W postępowaniach na roboty budowlane taki nakaz zacznie obowiązywać już od 18 października 2018 r. (§ 13 ust. 1 VOB/A). Natomiast przepisy VOL/A w ogóle nie przewidują obowiązku elektronicznego przekazywania ofert.

W świetle VgV i VOB/A oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przekazywane drogą elektroniczną składa się w formie tekstowej w rozumieniu § 126b niemieckiego kodeksu cywilnego (BGB). Dla jej zachowania wystarczy złożenie czytelnego oświadczenia woli, w sposób umożliwiający identyfikację osoby je składającej, na trwałym nośniku, którym może być każde medium umożliwiające odbiorcy zachowanie tego oświadczenia poprzez zapis lub poprzez dostęp do niego w rozsądnym terminie lub wynikającym z celu złożenia tego oświadczenia, i jest możliwe do odtworzenia w sposób niezmieniony. Oświadczenie woli złożone w formie tekstowej może być zapisane w postaci elektronicznej, jednakże musi być ono możliwe do odczytania np. poprzez wyświetlenie na ekranie monitora, wydruk itp. Oświadczenie woli zapisane w postaci elektronicznej nie musi być nawet podpisane, wystarczy, że w inny sposób można zidentyfikować składającego oświadczenie¹¹. Identyfikacja może nastąpić poprzez adres poczty elektronicznej lub dane osoby korzystającej z konta na portalu zakupowym zamawiającego.

Jednakże zamawiający może, jeśli jest to konieczne, wymagać, aby oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu były podpisane przy użyciu bądź zaawansowanego podpisu elektronicznego, bądź kwalifikowanego podpisu elektronicznego opartego na kwalifikowanym certyfikacie (§ 53 ust. 3 VgV; § 11 ust. 5 i § 11 EU ust. 5 VOB/A). Polscy wykonawcy mogą posługiwać się kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi wyrobionymi w Polsce. Obowiązujące bezpośrednio rozporządzenie Unii Europejskiej nr 910/2014¹² wprowadza zasadę wzajemnego uznawania kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Zgodnie z art. 25 ust. 3 rozporządzenia eIDAS kwalifikowany podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie wydanym w jednym państwie członkowskim jest uznawany za kwalifikowany podpis elektroniczny we wszystkich pozostałych państwach członkowskich. Dlatego niedopuszczalna jest dyskryminacja wykonawców z innych państw członkowskich, która polegałaby na akceptowaniu wyłącznie kwalifikowanych podpisów elektronicznych wystawionych w Niemczech.

Warto wspomnieć o federalnej platformie zakupowej e-Vergabe. Na stronie internetowej www.evergabe-online.de są przeprowadzane w pełni zelektronizowane przetargi. Mogą z niej korzystać zarówno jednostki administracji federalnej, jak i podmioty działające w krajach związkowych. Platforma e-Vergabe umożliwia wyszukiwanie zamówień według wybranych kryteriów.

Najważniejszy bezpłatny serwis, na którym są publikowane ogłoszenia o zamówieniach, to portal www.bund.de, udostępniający zaawansowaną funkcję wyszukiwania przetargów. Umożliwia ona wyszukiwanie nie tylko ogłoszeń zamieszczonych na tym portalu, ale również np. przetargów objętych VOL/A, jeśli są one ogłaszane na innych serwisach internetowych (§ 12 ust. 1 VOL/A).

Uwzględnianie interesów MŚP poprzez podział zamówienia na części

Specyfiką zamówień publicznych w Niemczech jest nakaz uwzględniania interesów małych i średnich przedsiębiorców, w szczególności poprzez podział zamówienia na mniejsze części. Zgodnie z § 97 ust. 3 GWB zamawiający jest zobowiązany do podziału zamówienia na branże (Fachlose) oraz transze (Teillose). Fachlose dzielą zamówienie na specjalizacje i rodzaje działalności gospodarczej (np. dekarstwo), Teillose według miejsca w przestrzeni lub wielkości zamówienia (np. pojedyncze odcinki drogi)¹³. Podział zamówienia może polegać na prowadzeniu kilku równoległych postępowań lub dopuszczeniu możliwości składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania. Regulacja ta sprzyja lokalnym przedsiębiorcom, ponieważ mniejsze zamówienia są mniej atrakcyjne dla wykonawców z innych państw członkowskich UE.

Zamawiający mogą odstąpić od podziału zamówienia na części wyłącznie wtedy, gdy jest to konieczne ze względów ekonomicznych lub technicznych. Zgodnie z wolą ustawodawcy wyjątek ten powinien być wąsko interpretowany; tym samym wolno odstąpić od obowiązku podziału zamówienia na części tylko w ściśle określonych przypadkach¹⁴.

Zasadą jest, że wykonawca może złożyć oferty na jedną lub więcej części zamówienia. Zamawiający może jednak ograniczyć w ogłoszeniu o zamówieniu liczbę części zamówienia, na które oferty może złożyć jeden wykonawca, do jednej lub kilku części. Ponadto, jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na wszystkie lub kilka części, wolno mu określić w ogłoszeniu maksymalną liczbę części, jakie mogę zostać udzielone jednemu wykonawcy. W tym ostatnim przypadku zamawiający musi wskazać w dokumentacji przetargowej obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie udzielone wykonawcy zamówienie.

Brak dostępu do informacji publicznej

Istotnym utrudnieniem, z jakim musi się zmierzyć polski wykonawca składający oferty w przetargach w Niemczech, jest brak powszechnego dostępu do informacji publicznej. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest jawne. Warto podkreślić, że zgodnie z § 14a ust. 1 VOB/A przy otwarciu ofert złożonych w wersji papierowej mogą być obecni wyłącznie wykonawcy, którzy brali udział w danym postępowaniu przetargowym, oraz ich pełnomocnicy. W przypadku postępowań prowadzonych wyłącznie w formie elektronicznej zamawiający sporządza protokół z otwarcia ofert, który również zostaje udostępniony tylko wykonawcom składającym oferty oraz ich pełnomocnikom. Informacje z otwarcia ofert są przekazywane w bardzo ograniczonym zakresie i zawierają najczęściej nazwę oferentów oraz ceny poszczególnych ofert, oferty wariantowe, ewentualnie zaproponowane upusty. Paragraf 14a ust. 3 pkt 2 VOB/A dodatkowo nakazuje, aby informacje w pozostałym zakresie były nieujawniane. Oferty wraz z załącznikami należy, w świetle § 14a ust. 8 VOB/A, przechowywać z należytą starannością bez ujawniania ich treści.

Jeszcze bardziej radykalne regulacje w zakresie dostępu do informacji dotyczą sektora usług. Zgodnie z § 14 ust. 3 VOL/A poufne są nie tylko informacje zawarte w ofertach oraz załącznikach do ofert, lecz również dokumentacja sporządzona podczas otwarcia ofert. Na gruncie § 14 ust. 2 VOL/A zabrania się oferentom udziału w otwarciu ofert przetargowych.

Tak restrykcyjne podejście do informacji publicznej nie tylko uniemożliwia wgląd do ofert konkurencji, ale teoretycznie czyni niemożliwym przeprowadzenie analizy rynku pod kątem konkurentów biorących udział w przetargach. Szczególnie trudno jest to zrozumieć polskim wykonawcom, którym znane są praktyki masowego utrwalania ofert konkurentów celem szczegółowego zapoznania się ze złożonymi dokumentami oraz kalkulacją cen. Dla niemieckich uczestników rynku zamówień publicznych działania takie są nieznane. Udostępnianie ofert konkurencji jest postrzegane jako właśnie naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Taka hermetyzacja oraz ochrona rynku i jego uczestników może działać zniechęcająco na potencjalnego wykonawcę zainteresowanego wejściem na nowy rynek. Istnieją jednak możliwości, dzięki którym można dotrzeć do danych pozwalających stworzyć orientacyjny obraz sektora zamówień publicznych, o czym można się przekonać, wyszukując informacje dotyczące np. branży budowlanej.

Wychodząc naprzeciw potrzebom wykonawców startujących w niemieckich przetargach, powstały prywatne platformy (portale) dostępne po wykupieniu abonamentu, które praktycznie w tym samym dniu, czasami z 1–2-dniowym opóźnieniem, publikują np. wyniki przetargów na roboty budowlane, podając nazwy wykonawców oraz ceny ofert. Ten rodzaj działalności był wielokrotnie krytykowany przez niemieckich zamawiających jako niezgodny z prawem. Jednakże jako narzędzie funkcjonuje oficjalnie od 17 lat, stanowiąc nieocenione źródło informacji dotyczących samego rynku oraz uczestników zamówień na roboty budowlane.

Brak ujednoliconych publikatorów ogłaszanych przetargów

Ten, kto podjął się próby wyszukania przetargów w Niemczech, wie, że jest to stosunkowo trudne i czasochłonne zajęcie. Związane jest to z federalnym charakterem kraju, w którym poszczególne kraje związkowe mają swoje portale służące do publikowania ogłoszeń o zamówieniach. W praktyce oznacza to, że trzeba wejść na strony internetowe niezliczonej liczby zamawiających, często uprzednio się rejestrując, by w ten sposób uzyskać informacje o przetargach. Owszem, obowiązek publikowania zamówień ponadprogowych w europejskim serwisie TED jest realizowany. Należy jednak pamiętać, że zamówienia publiczne w Niemczech są bardzo często dzielone na części, przez co większość nie trafia do TED-u. Jest to o tyle istotne, iż zamówienia krajowe stanowią aż ok. 90% wszystkich niemieckich zamówień. Jak zatem do nich dotrzeć? Istnieją wprawdzie ogólnodostępne, nieodpłatne serwisy takie jak www.bund.de czy www.evergabe-online.de, jednakże rzadko znajdziemy tam ogłoszenia, które mogłyby zainteresować małego czy średniego przedsiębiorcę z Polski. Jak już bowiem wspomniano, zamieszczane są tam przede wszystkim informacje o przetargach ogłaszanych przez federalne jednostki organizacyjne. Zamówienia udzielane przez administrację lokalną są tam reprezentowane tylko wycinkowo.

Wspomniane powyżej prywatne portale trafnie zdiagnozowały również w tym zakresie problemy i potrzeby potencjalnych wykonawców. Stworzone zostały serwisy, które zbierają informacje o przetargach z całego kraju – w większości przypadków również tych małych – udostępniając je w przejrzystej formie oferentom. Dla przykładu można wymienić niemiecką platformę internetową Greenprofi (www.greenprofi.de), na której znajdziemy m.in. niezbędne informacje o przetargach wraz z linkami do dokumentacji przetargowej czy wyniki otwarcia ofert zebrane ze wszystkich krajów związkowych. Możliwe jest ustawienie filtrów, dzięki którym będą do nas trafiały zamówienia najbardziej korespondujące z profilem naszej firmy. Jest to odpłatne narzędzie, ale na pewno pozwoli zaoszczędzić bardzo dużo czasu i nie doprowadzi do zniechęcenia w poszukiwaniu intratnych kontraktów u sąsiadów, i to już na etapie samego ich wyszukiwania.

Podsumowanie

Gąszcz przepisów regulujących zamówienia publiczne z pewnością nie ułatwia zagranicznym oferentom poruszania się po niemieckim rynku zamówień publicznych. Konieczność wdrożenia nowych dyrektyw zmusiła niemieckiego prawodawcę do wprowadzenia zmian w obowiązujących wcześniej aktach prawnych. Zmiany te czynią procedury przetargowe bardziej przyjaznymi dla MŚP oraz wychodzą naprzeciw oczekiwaniom wykonawców zagranicznych. Niestety nie dotyczą one mniejszych zamówień, które stanowią 90% rynku publicznych zakupów.

Grzegorz Wicik

radca prawny