Zmiany w umowach zawartych w trybie zamówień publicznych. Nowe rozwiązania w dobie epidemii COVID-19, cz. 2

Nowe rozwiązania w dobie epidemii COVID-19

W pierwszej części artykułu zostały omówione kwestie związane z możliwymi zmianami w umowach w sprawie zamówień publicznych w związku z wystąpieniem epidemii koronawirusa w Polsce. W tym artykule prezentujemy kolejne zagadnienia związane z tym tematem.

Kary umowne i odszkodowania

Należy zwrócić również uwagę na to, że zasady związane z obowiązkiem wzajemnego informowania się stron umowy w sprawie zamówienia publicznego, znajdują również zastosowanie w przypadku kar umownych oraz odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Strona umowy obowiązana jest do poinformowania o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy oraz na zasadność ustalenia i dochodzenia kar umownych oraz odszkodowań, a także ich wysokość (art. 15r ust. 6 specustawy koronawirusowej). W konsekwencji, przede wszystkim na Zamawiającym spoczywa obowiązek poinformowania Wykonawcy o ocenie okoliczności wskazanych przez Wykonawcę, które mają wpływ na należyte wykonanie umowy, a także ich znaczenia przy ustalaniu ewentualnej podstawy zwolnienia Wykonawcy z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. W przypadku stwierdzenia zaistnienia podstaw braku odpowiedzialności kontraktowej Wykonawcy, Zamawiający winien odstąpić od naliczenia kar umownych oraz ich dochodzenia, jak i ustalenia i dochodzenia odszkodowania. Jako przykład uzasadniający stwierdzenie braku odpowiedzialności kontraktowej Wykonawcy w zakresie nieterminowego wykonania przedmiotu umowy, można wskazać odbywanie kwarantanny przez Wykonawcę lub pracowników Wykonawcy. W zakresie stosowania regulacji dotyczącej odstąpienia od ustalania kar umownych oraz odszkodowania lub obniżenia ich wysokości, przytoczyć należy uzasadnienie ustawy wprowadzającej art. 15r., cyt.: „w przypadku ustalenia podstaw do przypisania wykonawcy odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy zamawiający powinien rozważyć możliwość obniżenia wysokości kar umownych lub odszkodowania, stosownie do stopnia wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na prawidłowość realizacji umowy, a także uwzględniając treści dokonanych zmian umowy”. W konsekwencji, pomimo istnienia odpowiedzialności Wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, Zamawiający będzie posiadał instrument prawny umożliwiający obniżenie kary umownej lub dochodzonego odszkodowania, przy jednoczesnym uniknięciu odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Umowy zawarte z podwykonawcami

Ustawodawca przewidział również możliwość zmiany umowy zawartej pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która jest związana z wykonaniem zamówienia publicznego lub jego części. Wykonawca oraz podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy, w szczególności mogą zmienić termin wykonania umowy lub jej części, czasowo zawiesić wykonywanie umowy lub jej części, zmienić sposób wykonywania umowy lub zmienić zakres wzajemnych świadczeń (art. 15r ust. 7 specustawy koronawirusowej). Wprowadzona regulacja umożliwia Wykonawcy na renegocjację umów z podwykonawcami w celu ich dostosowania do zmienionych warunków faktycznych i gospodarczych. Co prawda ustawodawca nie zastrzegł, że wykonawca oraz podwykonawca niezwłocznie informują się wzajemnie o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonania umowy, aczkolwiek zasadnym byłoby przyjęcie, że taki obowiązek spoczywa na Wykonawcy i podwykonawcach w celu prawidłowego kształtowania relacji gospodarczych i wzajemnego zaufania partnerów biznesowych.

Ponadto, w przypadku zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, która to zmiana obejmuje część zamówienia powierzoną do wykonania podwykonawcy, Wykonawca oraz podwykonawca obowiązani są do uzgodnienia odpowiedniej zmiany umowy zawartej pomiędzy nimi, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne niż warunki wykonania umowy pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą (art. 15r ust. 8 specustawy koronawirusowej). Analogiczne rozwiązanie zastosowano również w przypadku umów zawartych pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Forma zawierania umowy oraz odpowiednie stosowanie przepisów

W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Jednocześnie przepisy dotyczące zmiany umów w sprawie zamówień publicznych wynikające z okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 stosuje się odpowiednio do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym m.in. do umów zawartych z zastosowaniem art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych

Ustawodawca zastrzegł również, że nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych:

• nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1;
• zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Jednocześnie wskazano, że nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15r ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15r ust. 4.

Wprowadzenie przedmiotowych regulacji stanowi dodatkowe zabezpieczenie dla Zamawiającego, a także daje mu pewność, że podejmowane czynności w ramach art. 15r specustawy koronawirusowej, są dopuszczalne i nie narażają Zamawiającego na odpowiedzialność wynikającą z ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych lub odpowiedzialność karną.

Tarcza 4.0.

W dniu 23 czerwca 2020 r. opublikowano w Dzienniku Ustaw, ustawę z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19[1], która zmienia specustawę koronawirusową, wprowadzając nowe rozwiązania w zakresie umów w sprawie zamówień publicznych.

Wprowadzono zmianę art. 15r ust. 4 oraz dodano art. 15r ust. 4a poprzez rozróżnienie sytuacji rzeczywistego wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy od jedynie możliwości takiego wpływu. W pierwszym przypadku, Zamawiający w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy. Natomiast w drugim przypadku, Zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy. Wprowadzone nowe brzmienie art. 15r ust. 4 i dodanie art. 15r ust. 4a stanowi znaczącą zmianę w stosunku do poprzedniego stanu prawnego tworząc w jednym przypadku obowiązek zmiany umowy, a w drugim jedynie uprawnienie, z którego strony mogą skorzystać.

Ponadto, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie dodatkowej regulacji związanej z instytucją potrącenia. Wedle nowego art. 15r¹ ust. 1 ww. ustawy, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, Zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. W konsekwencji ograniczono możliwość Zamawiającego w zakresie dokonywania potrąceń kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub innych jego wierzytelności, a ponadto Zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przy zastrzeżeniu, że zdarzenie będące podstawą naliczenia kary umownej nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii. Dokonując wykładni przedmiotowej regulacji należy stwierdzić, że jedyną przesłanką determinującą niemożność dokonania m.in. potrącenia kar umownych, jest okres, w którym nastąpiło zdarzenie będące podstawą naliczenia kary umownej. Natomiast nie ma znaczenia przyczyna stanowiąca przesłankę do naliczenia kary umownej.

W związku z niemożnością dokonania potrącenia lub zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wprowadzono rozwiązanie zabezpieczające roszczenia Zamawiającego, polegające na tym, że bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni. Jednocześnie upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu ustawy „proponowane rozwiązanie przyczyni się do ograniczenia obciążeń finansowych wykonawców w okresie walki ze skutkami epidemii COVID-19, a w konsekwencji do zwiększenia ich zasobów finansowych”. Niewątpliwie potrącenie kar umownych z wynagrodzenia Wykonawca może wpłynąć na utratę  przez niego płynności finansowej, aczkolwiek ograniczone jest jednocześnie uprawnienie Zamawiającego do dyscyplinowania Wykonawcy.

W dalszej kolejności zastrzeżono, że w przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, Zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego. Jednocześnie termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływający w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.

Ponadto, wprowadzono nowe regulacje art. 15va oraz 15vb, które modyfikują zasady przeprowadzania postępowań w sprawach o udzielenie zamówienia publicznego. Istotną zmianą jest wyłączenie obowiązkowego żądania wadium od Wykonawcy w postępowaniach, w których wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W takich postępowaniach Zamawiający będzie mógł ustanowić wadium, a tym samym ustawodawca pozostawił wybór Zamawiającemu. Następnie art. 15vb ust. 2, nakłada na Zamawiającego obowiązek zapłaty wynagrodzenia w częściach po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Obowiązek ten dotyczy wszystkich kategorii umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a nie tylko umów na roboty budowlane. Według ustawodawcy, „Rozwiązanie takie powinno poprawić płynność finansową wykonawców, a przede wszystkim obniżyć po ich stronie koszty realizacji umowy w zakresie konieczności pozyskiwania finansowania, co jest szczególnie istotne w okresie walki ze skutkami epidemii COVID-19”. Jednocześnie zastrzeżono, że umowa musi określać procent wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych części zamówienia, przy tym ostatnia część wynagrodzenia nie może być większa niż 50% należnego wynagrodzenia dla Wykonawcy. W przypadku zaliczkowania, udzielona zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Przedmiotowa regulacja jednakże nie znajduje zastosowania w przypadku zamówień realizowanych na podstawie art. 131a ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dalszej kolejności obniżono wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 10% (określonego w art. 150 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) do 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Z zastrzeżeniem, że dopuszczalnym jest ustalenie zabezpieczenia do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Poza tym, umożliwiono Zamawiającemu częściowy zwrot zabezpieczenia po wykonaniu części umowy, o ile przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Regulacje wynikające z art. 15va oraz art. 15vb weszły w życie z dniem 1 lipca 2020 r. W przypadku zamówień wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 lipca 2020 r., stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepisy dotychczasowe stosuje się również do umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych:

• przed dniem 1 lipca 2020 r.,
• nie wcześniej niż z dniem 1 lipca 2020 r. w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 lipca 2020 r.

Magdalena Szablewska-Gmerek

radca prawny, partner w Kancelarii Florczak, Grabowski, Szablewska-Gmerek Spółka Partnerska Radców Prawnych

Marcin Książyk

radca prawny z Kancelarii Florczak, Grabowski, Szablewska-Gmerek Spółka Partnerska Radców Prawnych

[1] Dz.U. z 2020 r. poz. 1086