Zamówienia publiczne „bagatelne” i „podprogowe”. Nowe szanse dla MŚP już po 1 stycznia 2021 r.

Podstawową funkcją prawa zamówień publicznych jest ochrona konkurencji i zapewnienie równego traktowania przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Od wielu lat coraz wyraźniej podkreśla się jednak fakt, że zamówienia publiczne wykazują również duży potencjał w zakresie realizacji innych istotnych celów, w szczególności wynikających z polityki gospodarczej. Spostrzeżenie to jest szczególnie aktualne w obliczu wyzwań, jakie spowodowała epidemia COVID-19. Można zakładać, że zamówienia publiczne będą w najbliższych miesiącach czy nawet latach wykorzystywane jako narzędzie stymulowania rozwoju polskiej i europejskiej gospodarki. Dlatego warto, żeby przedsiębiorcy dobrze przygotowali się do wykorzystania tej szansy, tym bardziej, że już od 1 stycznia 2021 r. wejdą w życie liczne zmiany, w szczególności ukierunkowane na ułatwienie dostępu do zamówień małym i średnim przedsiębiorcom (dalej: MŚP).

Zamówienia publiczne jako „koło zamachowe” gospodarki

Unijne, a w ślad za nimi polskie przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, są ukierunkowane w pierwszej kolejności na przeciwdziałanie ryzyku udzielania zamówień określonym przedsiębiorcom z powodów innych niż rachunek ekonomiczny, czyli na ochronę konkurencji[i]. Od wielu lat system zamówień publicznych przechodzi jednak proces gruntownej modernizacji. Jego naczelnym celem jest uczynienie zamówień jednym z kluczowych „instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym zagwarantowaniu najbardziej efektywnego wykorzystania środków publicznych”[ii].

W tym kontekście jednym z najczęściej podnoszonych postulatów jest ułatwienie dostępu do rynku zamówień publicznych wspomnianym MŚP. Dążenia te są szczególnie wyraźne w Polsce. Próby podejmowane w tym kontekście przez niemal całą ostatnia dekadę nie doprowadzały do oczekiwanych rezultatów, jednak wydaje się, że uchwalona w dniu 11 września 2019 r. nowa ustawa Prawo zamówień publicznych (określana dalej jako „Nowe PZP”), może stanowić przełom w tym zakresie. Zawiera ona bowiem wiele rozwiązań w sposób oczywisty ukierunkowanych na polepszenie sytuacji MŚP w systemie zamówień, w szczególności poprzez uelastycznienie i odformalizowanie procedur. W uzasadnieniu do projektu tejże ustawy wyraźnie wskazano, że udział MŚP w rynku zamówień publicznych jest „nieproporcjonalny do potencjału”[iii], a jego zwiększenie jest jednym z podstawowych celów Nowego PZP.

Ma to szczególnie duże znaczenie w obliczu wyzwań, jakim w najbliższych miesiącach czy latach będą musieli sprostać polscy przedsiębiorcy. W uzasadnieniu projektu Nowego PZP zwrócono uwagę, że „w wielu branżach dla co czwartego przedsiębiorcy zamówienia publiczne stanowią ponad połowę całkowitych przychodów, zaś dla co dziesiątego to 75% przychodów. Odpowiednio ukierunkowane i zarządzane zamówienia publiczne mogą tym samym stanowić ważny czynnik wzrostu przedsiębiorstw. Natomiast źle przeprowadzane postępowania, brak współpracy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, restrykcyjne umowy mogą prowadzić do upadku firm lub ich przechodzenia na inne rynki. Dlatego też tak istotnym jest wprowadzenie usprawnień proceduralnych ułatwiających przedsiębiorcom, w szczególności z sektora MŚP, dostęp do zamówień”[iv].

Nowe zasady udzielania zamówień krajowych

Jak wynika z przywołanego wcześniej fragmentu, nowe rozwiązania ukierunkowane na wsparcie MŚP mają przede wszystkim charakter proceduralny. Chodzi mianowicie o nowe tryby udzielania tzw. „krajowych” zamówień publicznych, określanych również jako „zamówienia podprogowe”. Warto wyjaśnić, że oba określenia, tzn. krajowe i podprogowe, nawiązują do tzw. progów unijnych. Są to wyrażone w euro kwoty, których przekroczenie skutkuje obowiązkowym stosowaniem reguł unijnego prawa zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień, których wartość te kwoty przekracza. Dla uporządkowania dalszych uwag wypada również wskazać, że od 1 stycznia 2020 r. – w odniesieniu do zamówień klasycznych – kwoty te przedstawiają się następująco:

• 5 350 000 euro – w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane;
• 214 000 euro – w odniesieniu do zamówień na dostawy i usługi udzielanych przez uczelnie publiczne, państwowe instytucje kultury, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, przez jednostki samorządu terytorialnego, ich związki, a także przez podmioty, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego;
• 139 000 euro – w przypadku dostaw i usług udzielanych przez pozostałych zamawiających z sektora finansów publicznych.

Warto przy tym podkreślić, że chociaż mówi się zwykle, że są to zamówienia o „mniejszej wartości”, to jednak stanowią one bardzo istotną część polskiej gospodarki. Zamówienia podprogowe stanowią co roku ok. 30% globalnej wartości polskiego rynku zamówień publicznych. W latach 2015–2016 było to ok. 30 mld zł, w 2017 r. – 45 mld zł, a w 2018 r. – aż 55 mld zł[v]. Co szczególnie ważne, zgodnie z Nowym PZP, w pewnym zakresie konkurencyjnym reżimem prawa zamówień publicznych zostaną objęte również umowy, które ze względu na bardzo niską wartość (poniżej 30 000 euro) w ogóle nie musiały być zawierane w ramach otwartych i konkurencyjnych procedur. Szacuje się przy tym, że ich łączna wartość może sięgać nawet 40 mld zł[vi].

Przechodząc do bardziej szczegółowych uwag, należy stwierdzić, że od 1 stycznia 2021 r. zamówienia publiczne o wartości poniżej progów unijnych będą udzielane w dwóch zasadniczych reżimach:

• jako zamówienia bagatelne o wartości 50 000 – 130 000 zł, w minimalnym stopniu regulowanym na poziomie ustawowym, a także
• jako zamówienia „o wartości mniejszej niż progi unijne”, udzielane w ramach szczególnych, odformalizowanych procedur, którym poświęcono Dział III Nowego PZP.

Zamówienia bagatelne

Wprowadzenie kategorii „zamówień bagatelnych” stanowi niewątpliwie bardzo istotną zmianę w porównaniu z dotychczasowymi rozwiązaniami. Jak już zasygnalizowano, aktualnie obowiązujące przepisy nie znajdują zastosowania w odniesieniu do zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości 30 000 euro. Ich udzielanie nie będzie wymagało organizowania bardzo sformalizowanych procedur po 1 stycznia 2021 r., jednakże Nowe PZP wymusi na zamawiających większą transparentność procesu zawierania tego rodzaju umów.

Przede wszystkim będą oni zobowiązani do przekazywania informacji o zamiarze udzielenia zamówienia bagatelnego przedsiębiorcom, którzy mogliby być zainteresowani zawarciem umowy. Wydaje się, że ustanowienie takiego obowiązku może skłonić zamawiających do bardziej szczegółowego badania rynku potencjalnych wykonawców, co z kolei może służyć zwiększeniu konkurencyjności procesów zakupowych. Oczywiście przekazanie informacji do konkretnych przedsiębiorców to nie jedyna forma rozpowszechniania informacji o zamówieniach bagatelnych. Zamawiający zostali zobowiązani również do publikowania publicznych ogłoszeń, a odstąpienie od tego obowiązku będzie możliwe jedynie w uzasadnionych przypadkach.

Ogłoszenia będą publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, czyli w ogólnodostępnym systemie teleinformatycznym utrzymywanym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Powinny precyzyjnie wskazywać przedmiot zamówienia, termin składania ofert, a także wszelkie inne informacje niezbędne z uwagi na okoliczności udzielenia danego zamówienia bagatelnego. Warto podkreślić, że ustawodawca zadbał, by wszyscy przedsiębiorcy mieli równe szanse uzyskania zamówienia bagatelnego, niezależnie od sposobu uzyskania informacji na jego temat. Mianowicie w art. 268 ust. 2 Nowego PZP wyraźnie wskazano, że określony w publicznym ogłoszeniu termin na składanie, powinien odpowiadać terminowi wyznaczonemu wykonawcom, którzy zostaną indywidualnie poinformowani o zamiarze udzielenia zamówienia. Co więcej jeżeli już po publicznym ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia bagatelnego zamawiający zidentyfikuje potrzebę zmodyfikowania przedmiotu zamówienia lub jakichkolwiek innych istotnych uwarunkowań, będzie zobowiązany do zmiany ogłoszenia. Jeżeli natomiast zmiany będą miały istotny charakter – np. będą dotyczyły określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert –  konieczne będzie odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert, tak aby wszyscy zainteresowani przedsiębiorcy mieli równe szanse na zawarcie umowy.

Oczywiście rozwiązania te mogą budzić pewne kontrowersje, przede wszystkim w związku ze spodziewanym sformalizowaniem i spodziewanym wydłużeniem procesów zakupowych, które dotychczas nie były poddane takim rygorom formalnym. Tego rodzaju poglądy są już zresztą formułowane w opracowaniach dotyczących nowej ustawy[vii]. Z punktu widzenia wykonawców – w szczególności MŚP – nowe rozwiązania mogą jednak przyczynić się do poszerzenia dostępu i zakresu informacji do rynku publicznych zakupów, a tym samym stanowią szansę na poszerzenie portfela publicznych klientów.

Zamówienia „podprogowe”

Niewątpliwie największe znaczenie mają zmiany dotyczące udzielania zamówień o wartości przekraczającej kwotę 130 000 zł, ale niższej niż tzw. progi unijne. Jak już wspomniano, podstawowa zmiana dotycząca zamówień podprogowych polega na tym, że po raz pierwszy zasady ich udzielania uregulowano w sposób odrębny i zasadniczo autonomiczny w porównaniu do zamówień unijnych („nadprogowych”). Problematyce tej poświęcono w Nowym PZP odrębny dział (art. 266-310 Nowego PZP), który zawiera szczególną i autonomiczną regulację zawierania umów o wartości niższej niż progi unijne przez podmioty posiadające status zamawiających publicznych (zamówienia klasyczne).

Procedury udzielania zamówień unijnych i krajowych (podprogowych) wykazują istotne podobieństwa konstrukcyjne. Nie mogło być oczywiście inaczej, gdyż wszelkie zamówienia publiczne – niezależnie od ich wartości – powinny być udzielane z poszanowaniem zasad traktatowych, w szczególności takich jak przejrzystość i równe traktowanie przedsiębiorców zainteresowanych zawarciem danej umowy. Zgodnie z wytycznymi Komisji Europejskiej[viii] udzielając zamówień podprogowych, zamawiający powinni zapewnić odpowiednie upublicznienie informacji po postępowaniu, w szczególności poprzez publikację ogłoszenia. Ponadto konieczne jest precyzyjne i niedyskryminacyjne opisanie przedmiotu zamówienia oraz zapewnienie równego dostępu do postępowania wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Kluczowe jest jednak to, że od 1 stycznia 2021 r. postępowania te będą charakteryzowały się znacznie większą elastycznością i mniejszym formalizmem. W tym kontekście należy wymienić trzy kluczowe założenia nowej regulacji:

• poleganie na oświadczeniach wykonawców, zamiast wymagania składania licznych dokumentów urzędowych,
• wprowadzenie „trybu podstawowego”, tj. nowej uproszczonej procedury udzielania zamówień podprogowych, obejmującej możliwość prowadzenia negocjacji z wykonawcami,
• dopuszczenie możliwości podpisywania ofert, wniosków i oświadczeń nie tylko podpisem elektronicznym lub podpisem zaufanym albo osobistym.

Po pierwsze, utrzymano zasadę, że w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych zamawiający nie muszą, a jedynie mogą żądać dokumentów (podmiotowych środków dowodowych) na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W przypadku skorzystania z tego uprawnienia do złożenia wskazanych dokumentów co do zasady będzie zobowiązany wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, chyba że zamawiający będzie już w posiadaniu lub będzie miał dostęp do tych podmiotowych środków dowodowych.

Po drugie, domyślną[ix] procedurą udzielania zamówień podprogowych będzie „tryb podstawowy”. W art. 275 Nowego PZP przewidziano, że może on zostać zorganizowany w dwóch modelach, w ramach których – po złożeniu ofert przez wykonawców – zamawiający będzie:

1) wybierał najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo

2) będzie prowadził negocjacje ofert w celu ich ulepszenia.

Co ciekawe negocjacje mogą być organizowane w dwóch wariantach: jako negocjacje obligatoryjne, a także jako negocjacje fakultatywne, które zamawiający może przeprowadzić po złożeniu ofert, lecz nie ma takiego obowiązku. Istotne jest przy tym to, że negocjacje nie będą mogły dotyczyć wszystkich elementów zamówienia.

Jeżeli negocjacje będą miały charakter fakultatywny, będą mogły dotyczyć tych elementów treści ofert, które będą podlegały ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, natomiast niedopuszczalne będą negocjacje prowadzące do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia. Można więc stwierdzić, że w tym wariancie negocjacje stanowią formę dogrywki pomiędzy oferentami.

Natomiast przedmiotem negocjacji obligatoryjnych będą warunki zamówienia, zaś celem negocjacji będzie podniesienie „efektywności zamówienia” w świetle potrzeb i wymagań zamawiającego, których opis będzie publikowany na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu podprogowym w Biuletynie Zamówień Publicznych. Należy jednak zastrzec, że w tym wariancie negocjacje nie będą mogły prowadzić do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań, dlatego zamawiający powinni opisywać je po dokonaniu wszechstronnej analizy swoich potrzeb.

Z pewnością dopuszczenie negocjacji to pozytywna zmiana zarówno z punktu widzenia zamawiających, jak i przedsiębiorców. Pozwoli to na podniesienie efektywności procesów zakupowych, a także ograniczy formalizm postępowań, na rzecz podejścia zorientowanego na realizację zasady best value for money. Warto też podkreślić, że odpowiadając na obawy przedsiębiorców zgłaszane obecnie w odniesieniu do trybów negocjacyjnych, ustawodawca zobowiązał zamawiających do zapewnienia, by negocjacje prowadzone z oferentami miały charakter poufny.

Wreszcie ostatnia ze wspomnianych istotnych zmian dotyczy zasad podpisywania ofert i dokumentów składanych w postaci elektronicznej. Jak wiadomo, elektronizacja postępowań o wartości poniżej progów unijnych była już kilkukrotnie odraczana, a jako jedną z przyczyn tego stanu rzeczy wskazywano brak popularności odpowiedniej infrastruktury, a w szczególności podpisów elektronicznych – zarówno po stronie zamawiających, jak i przedsiębiorców. W tym kontekście bardzo interesujące jest rozwiązanie przyjęte w Nowym PZP w odniesieniu do procedur podprogowych. Ustawodawca postanowił, że w postępowaniach tych oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału oraz oświadczenia będą składane w formie elektronicznej (tj. z zastosowaniem podpisu elektronicznego) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Można ocenić, że rozwiązanie to niewątpliwie znacząco ułatwi przedsiębiorcom udział w postępowaniach.

Wnioski

Można ocenić, że rozwiązania przyjęte w Nowym PZP w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych oparto na sprawdzonych już rozwiązaniach, które jednak zostały w istotnym stopniu usprawnione. Co najistotniejsze ustawodawca uwzględnił wiele postulatów przedsiębiorców, w szczególności takich jak zmniejszenie formalizmu postępowań, a także ich uelastycznienie, czego najlepszym dowodem jest rozbudowanie narzędzi umożliwiających prowadzenie szerokich negocjacji w procesie zakupowym. O skuteczności omówionych rozwiązań przesądzi oczywiście praktyka po 1 stycznia 2021 r. Na obecnym etapie można jednak zakładać, że wykazują one duży potencjał w zakresie zwiększania efektywności procesów zakupowych, a także podnoszenia dostępności MŚP do rynku zamówień publicznych.

dr Jarosław Kola

specjalista w obszarze zamówień publicznych, Kancelaria WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr

Przeczytaj więcej takich artykułów w strefie wiedzy PARP

[i] Zob. w szczególności wyrok TSUE z dnia 20 września 1988 r. w sprawie C-31/87 Gebroeders Beentjes BV przeciwko Holandii, a także wyrok TSUE z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96 Gemeente Arnhem i Gemeente Rheden przeciwko BFI Holding BV – wielokrotnie przywoływane w późniejszych orzeczeniach.

[ii] Motyw 2 preambuły dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej jako „dyrektywa 2014/24/UE”).

[iii] Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych , druk nr 3624 Sejmu VII Kadencji, s. 2.

[iv] Tamże, s. 3.

[v] Prezes UZP, Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r., Warszawa 2019, s. 29.

[vi] Zob. załącznik do oceny skutków regulacji pn. „raport z konsultacji” z dnia 9 lipca 2019 r., dot. projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, nr w wykazie prac UD472, s. 6.

[vii] Zob. np. M. Filipek, Bagatelne dziś i od stycznia 2021 r., Monitor Zamówień Publicznych 2020, nr 181.

[viii] Komunikat Wyjaśniający Komisji Europejskiej dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02).

[ix] Zamówienie klasyczne o wartości poniżej progów unijnych może być udzielone również w trybie partnerstwa innowacyjnego, negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki. Zastosowanie tych trybów wymaga spełnienia szczególnych warunków.