8 lipca 2021

Przedmiotowe środki dowodowe w nowym Prawie zamówień publicznych. Jak potwierdzić spełnianie kryteriów?

Udostępnij

1 stycznia 2021 r. po ponad rocznym vacatio legis weszła w życie ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm Dz. U 2021 poz. 1492, 2275, 288, 2320, 1517) (dalej: ustawa Pzp), która uchyliła i zastąpiła dotychczasową, wielokrotnie nowelizowaną ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. (dalej: ustawa uchylona). Wśród licznych i gruntownych zmian ustawodawca przemodelował i usystematyzował przepisy, zmodyfikował w różnym stopniu znane instytucje, wprowadził również szereg nowości. W kwestii podmiotowej i przedmiotowej oceny ofert ustawodawca wprowadził wyraźne rozróżnienie,  a w ramach tej ostatniej wyróżnił etap badania wymogów podstawowych (zgodność z opisem zamówienia), etap badania parametrów preferowanych (określonych w opisie kryteriów oceny ofert) i wreszcie etap wykonawczy (wymagania związane z realizacją zamówienia).

Jak było wcześniej?

W dotychczasowym akcie prawnym kwestia dokumentów przedmiotowych była uregulowana szczątkowo w art. 25 ust. 1 pkt 2 uchylonej ustawy. Treść tego przepisu stanowiła, że:

„W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające :

  • spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji
  • spełnianie przez oferowane dostawy , usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego
  • brak podstaw do wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert”.

Zgodnie z §  13 uchylonego Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia:

„W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności:

1) próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego;

2) certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia;

3) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym;

4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich;

5) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia publicznego, odwołując się do unijnego systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych opracowanych przez akredytowane jednostki.

 Jak jest obecnie?

Przepisy art. 104-107 ustawy Pzp wprowadzają nową regulację dotyczącą przedmiotowych środków dowodowych.  Odpowiadają one oświadczeniom i dokumentom potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Definicja przedmiotowych środków dowodowych znajduje się w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, gdzie pod tym pojęciem należy rozumieć „przewidziane ustawą środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”

Podkreślenia wymaga, że żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest zasadne jedynie w przypadku, gdy zamawiający określił cechy, wymagania i kryteria, które środki te mają potwierdzić. Brak takiego określenia powoduje, że żądanie przedłożenia konkretnego przedmiotowego środka dowodowego jest nieuzasadnione i niezgodnie z ustawą Pzp, gdyż nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie np. w wyroku KIO 295/20 z dnia 27 lutego 2020 r. (LEX nr 2946261), w którym Izba wskazała:

„Żądanie przez zamawiającego dokumentów przedmiotowych, w sytuacji gdy w treści SIWZ nie przedstawiono wymagań odnoszących się do danego elementu dostaw, usług czy robót budowlanych, którego dotyczyć ma składany dokument, jest żądaniem nieskutecznym jako pozbawione podstawy prawnej i faktycznej. Analogicznie żądanie należy uznać za nieuzasadnione w przypadku, gdy dokument, którego zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia określonych wymagań, nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania”. 

Przedmiotowe środki dowodowe są merytorycznie powiązane z opisem przedmiotu zamówienia, a nie kryteriami kwalifikacji wykonawcy. Odnoszą się one bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy (przedmiotu zamówienia) i co do zasady są również w znaczeniu materialnym jak i formalnym częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Dokumenty przedmiotowe należy traktować jako formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego, co oznacza, że zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach przedmiotowych. W konsekwencji brak takiego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty. 

Dokumenty

Podstawowym dokumentem  składanym w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia jest certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę (art. 105 ust. 1 ustawy Pzp).

W przypadku zamówień o szczególnych cechach środowiskowych, społecznych lub innych, w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami, jeżeli spełnione są łącznie warunki określone w art. 104 ustawy Pzp,  zamawiający może w opisie przedmiotu zamówienia, opisie kryteriów oceny ofert lub w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia żądać od wykonawcy określonej etykiety. Etykieta oznacza każdy dokument, w tym zaświadczenie lub poświadczenie, który potwierdza, że obiekt budowlany, produkt, usługa, proces lub procedura spełniają wymagania konieczne do uzyskania etykiety. W przypadku, gdy zamawiający nie wymaga, aby roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniały wszystkie wymagania etykiety, w opisie przedmiotu zamówienia wskazuje tylko wybrane, niezbędne dla zaspokojenia jego potrzeb wymagania z etykiety. 

Katalog przedmiotowych środków dowodowych jest katalogiem otwartym, o czym świadczy treść art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i 105 PZP przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W ramach tego katalogu mieścić się będą dokumenty wymienione w § 13 uchylonego rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie może budzić wątpliwości, że inne przedmiotowe środki dowodowe żądane przez Zamawiającego muszą zostać wskazane w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu. 

Funkcja przedmiotowa i podmiotowa

Konkretny dokument nie może pełnić w danym postępowaniu obu funkcji (podmiotowej i przedmiotowej), jednakże problemy mogą pojawić się z przyporządkowaniem danego środka dowodowego do środka podmiotowego lub przedmiotowego. Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji dokumentów przedmiotowych jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. Zatem na poziomie typów środków dowodowych (np. certyfikatów, próbek, opisów) przyporządkowanie danego typu środka dowodowego do środka podmiotowego lub przedmiotowego będzie uzależnione od celu, jaki chce uzyskać zamawiający, żądając jego przedłożenia. Dokument w formie certyfikatu (np. ISO) potwierdzający, że wykonawca wdrożył odpowiednie normy produkcyjne co do zasady będzie środkiem dowodowym podmiotowym weryfikującym zdolność techniczną wykonawcy. Certyfikat wystawiany zaś na konkretny produkt oferowany przez wykonawcę w konkretnym postępowaniu będzie środkiem dowodowym przedmiotowym. 

widok z góry na stół sędziego. Widać jego rękę trzymającą młotek i uderzając w drewnianą kołatkę, postawioną na biurku

Problem kwalifikacji danego środka dowodowego dodatkowo komplikuje się ze względu na odmienne, w stosunku do dotychczasowego stanu prawnego, zakwalifikowanie części środków jako podmiotowe, a nie – tak jak dotychczas – przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 11–13 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (...)

11) w przypadku dostarczania produktów:

  1. a) próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego,
  2. b) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym;

12) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, w tym dostępności dla osób niepełnosprawnych, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zarządzania jakością opartych na odpowiednich seriach norm europejskich oraz certyfikowanych przez akredytowane jednostki;

13) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemu ekozarządzania i audytu, o którym mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1221/2009 z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS), uchylającym rozporządzenie (WE) nr 761/2001 oraz decyzje Komisji 2001/681/WE i 2006/193/WE (Dz. Urz. UE L 342 z 22.12.2009, str. 1, z późn. zm.), lub do innych norm zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych oraz certyfikowanych przez akredytowane jednostki.”

Należy jednak podkreślić, że obowiązkiem Zamawiającego będzie przyporządkowanie żądanego środka dowodowego do kategorii podmiotowej lub przedmiotowej, zależnie od celu, w jakim go żąda. 

Żądanie przedmiotowego środka dowodowego jest możliwe tylko wtedy, kiedy zamawiający w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia jednoznacznie wskaże wymagany środek. Zamawiający jest ograniczony w tym żądaniu koniecznością uwzględnienia zasad określonych w art. 106 ust. 2 ustawy, tj.:

  • może żądać jedynie środków niezbędnych do przeprowadzenia postępowania - żądanie określonych przedmiotowych środków dowodowych bez równoczesnego określenia wymagań przedmiotowych jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp, ale też nieskuteczne. Dokumenty te mają bowiem charakter wtórny w stosunku do określonych przez zamawiającego wymagań wobec przedmiotu zamówienia. W sytuacji gdy zamawiający nie określi w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia wymagań wobec przedmiotu zamówienia, nie ma podstaw do żądania złożenia odpowiadających im przedmiotowych środków dowodowych;
  • żądane środki powinny być proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Zasada proporcjonalności przedmiotowych środków dowodowych oznacza konieczność doboru tych środków w sposób adekwatny do osiągnięcia celu postępowania o udzielenie zamówienia, czyli wyboru wykonawcy, który będzie zdolny realizować zamówienie zgodnie z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonym przez zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu naczelnych zasad systemu zamówień publicznych (uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). Proporcjonalność przedmiotowego środka dowodowego będzie przejawiała się zatem we właściwym doborze tych środków w kontekście wymagań, które będą podlegały badaniu przez zamawiającego. Podobnie jest ze zwrotem „związany z przedmiotem zamówienia”, który oznacza, że zasadność żądania określonych środków dowodowych winna być oceniana przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który sprosta oczekiwaniom zamawiającego opisanym w dokumentach zamówienia i zrealizuje zamówienie zgodnie z wymaganiami. Nie można zatem wymagać przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych, które wykraczają poza realizację tego celu;
  • swoim żądaniem nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
  • musi zaakceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe jeśli potwierdzają one spełnianie określonych przez zamawiającego wymagań, cech lub kryteriów. Ocena w tym zakresie będzie należała do zamawiającego, natomiast to na wykonawcy będzie spoczywał obowiązek udowodnienia równoważności danego dokumentu.

Powyższe zasady mają zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania i uniemożliwiać zamawiającemu żądanie dokumentów zbędnych lub do których dostęp jest utrudniony. Obowiązują one zarówno w przypadku etykiet oraz certyfikatów, jak i innych środków przedmiotowych.

Ponieważ przedmiotowe środki dowodowe są środkami służącymi zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty, zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z nimi już na etapie jej badania. Wobec powyższego na gruncie art. 107 ustawy Pzp ustanowiono nową regulację dotyczącą składania przedmiotowych środków dowodowych odmienną od tej, która dotyczy obowiązku składania środków podmiotowych. Przedmiotowe środki dowodowe wykonawcy składają wraz z ofertą.

Uzupełnienia

Ustawa Pzp wprowadza również uregulowania dotyczące uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, jednak jedynie w sytuacji, gdy nie zostały one złożone, lub są niekompletne. Norma z art. 107 ust. 2 ustawy jest wzorowana na dotychczasowej normie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Po pierwsze, dopuszczalne będzie tylko uzupełnienie "braków formalnych", tj. braku dokumentu lub niekompletnego dokumentu, który nie pozwala przesądzić merytorycznie o wartości oferty. Nie będzie dopuszczalne uzupełnianie dokumentów przedmiotowych, jeśli przedłożone potwierdzają, że oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że przedmiotowe środki dowodowe nie będą uzupełniane, jeżeli na skutek merytorycznej oceny zamawiający uzna, że nie odpowiadają one wymaganiom przedmiotu zamówienia (nie potwierdzają, że wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego).  Powyższe koresponduje z dotychczasowym orzecznictwem gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego towaru/usługi, a jedynie stanowią doprecyzowanie parametrów technicznych, gdyż w przeciwnym przypadku wystąpiłaby możliwość dokonywania dowolnego uzupełniania, zmiany oraz wszelkich modyfikacji oświadczeń i dokumentów, a w konsekwencji treści oferty, po upływie terminu składania ofert, co całkowicie burzyłoby porządek prawny w tym zakresie. (Wyrok KIO 990/16 z 01.07.2016 r.) Tak jak dotychczas uzupełnienie będzie mogło być jednokrotne w odniesieniu do danego przedmiotowego środka dowodowego. 

Po drugie, regulacja dotycząca uzupełniania dokumentów jest regulacją fakultatywną. Oznacza to, że zamawiający będzie mógł skorzystać z przepisu, o ile przewidział tę możliwość w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. 

Po trzecie ustawa wyraźnie wyłączyła możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Zamawiający nie może zatem przewidzieć procedury poprawy przedmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do tych spośród nich, które służą potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Takich środków nie można uzupełnić, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty. Postanowienie art. 107 ust. 3 uwzględnia dotychczasowy dorobek orzecznictwa KIO. Izba wielokrotnie wskazała, że nie jest możliwe uzupełnianie dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia kryteriów oceny ofert.

Przykłady:

  • KIO 1030/15 z dnia (LEX nr 1801855)- wyrok z dnia 3 czerwca 2015 r.

„Ustawodawca nie przewidział możliwości zastosowania trybów z art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. w zakresie kryteriów oceny ofert. Stosowanie uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów na użytek kryteriów oceny oferty mogłoby w prosty sposób prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji”.

  • KIO 638/17 LEX nr 2288066 - wyrok z dnia 19 kwietnia 2017 r.

„Informacje zawarte w ofertach wykonawców i oceniane w kryteriach oceny ofert nie podlegają uzupełnieniu i modyfikacji po upływie terminu na składanie ofert”.

  • KIO 81/20 LEX nr 2923312 - wyrok z dnia 27 stycznia 2020 r.

„Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert”. 

Ponadto przedmiotowy środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu w sytuacji, gdy pomimo jego złożenia oferta podlega odrzuceniu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postepowania (art. 107 ust. 3 ustawy Pzp).  

Ustawa przewiduje również możliwość zastosowania instytucji wyjaśnienia w odniesieniu do przedmiotowych środków dowodowych. Bez względu na to, czy zamawiający przewidział możliwość wzywania o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych, może on żądać wyjaśnień dotyczących tych środków dowodowych.  Jeżeli będą one służyć potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, podstawą wyjaśniania ich treści będzie art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, natomiast w przypadku gdy przedmiotowe środki dowodowe będą służyć potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, będą one stanowić treść oferty, a podstawą wyjaśniania ich treści będzie art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp (Józef Edmund Nowicki „NOWE PZP. Składanie, uzupełnianie i wyjaśnianie przedmiotowych środków dowodowych”). 

Podsumowanie

Warto pamiętać o następujących rzeczach:

  • kwalifikacja danego środka dowodowego wymaganego przez Zamawiającego jako podmiotowego lub przedmiotowego, jest zależna od celu w jakim jest żądany;
  • Zamawiający może żądać przedłożenia przedmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych wyłącznie w związku z określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert wymaganiami, cechami lub kryteriami, lub określonymi wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, a więc gdy są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania;
  • żądane środki dowodowe muszą być proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
  • Zamawiający ma obowiązek akceptacji równoważnych przedmiotowych środków złożonych przez Wykonawcę, jeśli potwierdzają one, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone wymagania, cechy lub kryteria;
  • przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca składa wraz z ofertą. Podlegają one uzupełnieniu jedynie w sytuacji gdy Zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia i jedynie w razie ich braku lub niekompletności
  • nie można uzupełnić przedmiotowego środka dowodowego składanego na potwierdzenie zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert;
  • Zamawiający może żądać wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.

Tomasz Sułkowski

Wspólnik Zarządzający w Kancelarii Prawa Gospodarczego GRAVIS LEGAL GROUP Widera, Sułkowski Spółka jawna, twórca blogu Między młotem a kowadłem

Przeczytaj więcej takich artykułów w strefie wiedzy PARP

Artykuł pochodzi z Biuletynu Euro Info 4/2021