Wojna w Ukrainie a zamówienia publiczne: większa elastyczność w realizacji umów ze względu na nieprzewidziane okoliczności

Agresja zbrojna Rosji na Ukrainę wywołała szereg negatywnych zjawisk gospodarczych o globalnym zasięgu. Zarówno Europa, jak i rynki światowe doświadczają kolejnych wzrostów cen energii, paliw i surowców, opóźnionych lub wstrzymanych dostaw komponentów i materiałów, jak również ograniczeń w handlu lub prowadzeniu działalności będących skutkiem sankcji nakładanych na Rosję i Białoruś.

W przypadku Polski, istotnym problemem, zwłaszcza dla branży budowlanej czy transportowej, stał się odpływ powoływanych do służby wojskowej pracowników ukraińskich. Sytuacja ta niewątpliwie wpływa na warunki realizacji zawartych przed wybuchem wojny umów, zarówno pomiędzy przedsiębiorcami, jak i tych zawartych w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP”)[i].

O ile w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami strony mają pełną swobodę w zakresie ich renegocjacji oraz możliwość żądania zmiany warunków realizacji umowy przez sąd w oparciu o klauzulę nadzwyczajnej zmiany stosunków (rebus sic stantibus)[ii], to w przypadku umów o zamówienia publiczne ewentualne zmiany możliwe są na warunkach określonych w ustawie PZP.

Czy zatem problemy wykonawców spowodowane wojną w Ukrainie mogą stanowić podstawę dla zmian zawartych przez nich umów zamówieniowych, które zagwarantują możliwość realizacji zakontraktowanych przez sektor publiczny dostaw, usług lub robót budowlanych bez narażania wykonawców na straty lub odpowiedzialność odszkodowawczą? Co do zasady tak, chociaż w każdym indywidualnym przypadku konieczne będzie zidentyfikowanie właściwej podstawy prawnej oraz wykazanie spełnienia przesłanek warunkujących dopuszczalność zmiany.

Klauzule przeglądowe

W pierwszej kolejności warto sprawdzić, czy pożądana z punktu widzenia przedsiębiorcy zmiana warunków zamówienia, taka jak w szczególności wydłużenie terminu jego realizacji lub podwyższenie ceny, nie może zostać przeprowadzona w oparciu o tzw. klauzule przeglądowe, czyli zawarte w umowie postanowienia, regulujące dopuszczalność i warunki jej zmiany. Klauzule przeglądowe mogą być wprowadzane do umów zamówieniowych na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP, który wymaga, aby były one przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (czyli w praktyce najczęściej we wzorze umowy stanowiącym element dokumentacji postępowania), w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, a ponadto aby spełniały łącznie następujące warunki:

• określały rodzaj i zakres zmian,
• określały warunki wprowadzenia zmian,
• nie przewidywały takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.

Jak wyjaśnia Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp” (dalej: „opinia UZP”)[iii], warunkiem zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP jest określenie na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokładnych i precyzyjnych postanowień umownych, co już w momencie podejmowania przez potencjalnych wykonawców decyzji o udziale w postępowaniu, ogranicza lub eliminuje wątpliwości co do zakresu  ewentualnych zmian umowy, przesłanek ich wprowadzenia, a także warunków na jakich zostaną one zrealizowane.

Dzięki temu, każdy z podmiotów zainteresowanych udziałem w zamówieniu na równych zasadach może ocenić przyszłe warunki realizacji zamówienia publicznego i oszacować związane z tym ryzyko, a w konsekwencji przygotować ofertę na określonym poziomie cenowym.

Zakres zmian, które mogą przewidywać klauzule przeglądowe jest szeroki – ustawodawca stworzył uczestnikom rynku zamówień publicznych szansę na ukształtowanie umowy z zachowaniem takiego poziomu elastyczności, jaki jest niezbędny do efektywnego zrealizowania zaplanowanej inwestycji. Podstawowe ramy wyznacza jednak treść przepisu – spełnienie określonych w nim, przytoczonych wyżej wymagań, jest warunkiem koniecznym do sformułowania skutecznych klauzul przeglądowych.

W opinii UZP podkreślono, że dyspozycja art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP pozwala zamawiającemu już na etapie przygotowania postępowania zabezpieczyć prawidłowy tok realizacji zamówienia, poprzez wprowadzenie klauzul umożliwiających dostosowywanie warunków realizacji zamówienia publicznego do zmieniającego się otoczenia gospodarczego lub warunków rynkowych.

Dlatego też, w ocenie UZP, w zakresie, w jakim zamawiający jest w stanie przewidzieć określone pola i warunki modyfikacji umów, które wynikają w szczególności z prowadzonej przez te instytucje działalności, dotychczasowego doświadczenia lub wiedzy dotyczącej realiów określonych rynków - celowe jest, by takie postanowienia stanowiły element dokumentów zamówienia lub zmiana ta została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu.

W kontekście skutków gospodarczych wojny w Ukrainie, w praktyce zastosowanie znaleźć mogą przede wszystkim wskazane wprost w treści przepisu art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP klauzule waloryzacyjne, dające możliwość zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Według opinii UZP, klauzule przeglądowe w zakresie kosztów usług lub dostaw służących realizacji świadczenia oraz kosztów osobowych, w zakresie, w jakim jest to możliwe do przewidzenia, powinny niwelować negatywne skutki zmian, w szczególności konsekwencje związane z zachwianiem równowagi ekonomicznej stron zawartej umowy.

Należy także pamiętać, że PZP przewiduje sytuacje, w których zawarcie w umowie klauzul waloryzacyjnych jest obowiązkowe, tj.:

• w przypadku wszystkich umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, umowa musi określać zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych – jeżeli ww. zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (art. 436 pkt 4 lit. b PZP);
• w przypadku umów na roboty budowlane lub usługi zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, umowa musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439 PZP).

Niemożliwe do przewidzenia okoliczności

Jeżeli umowa nie zawiera klauzul przeglądowych albo zawarte w niej klauzule są nieadekwatne do usunięcia negatywnych skutków wojny dotyczących danego wykonawcy, podstawę modyfikacji warunków zamówienia stanowić może art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP, który pozwala na zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli konieczność zmiany spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Przepis ten stanowi wdrożenie do polskiego prawa przepisów art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/24/UE[iv] oraz art. 89 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/25/UE[v]. Jak wyjaśnił ustawodawca unijny w preambule do dyrektywy 2014/24/UE (motyw 109), instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas.

W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia okoliczności odnosi się do okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo odpowiednio starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem dostępnych jej środków, charakteru i cech tego konkretnego projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością.

Z punktu widzenia aktualnej praktyki stosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP, kluczowe znaczenie ma przedstawione w opinii UZP stanowisko, zgodnie z którym konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności.

UZP daje zatem zamawiającym i wykonawcom wyraźne zielone światło dla aneksowania umów zamówieniowych, na warunki realizacji których wpływ ma wojna w Ukrainie, nawet jeżeli umowa nie zawiera odpowiednich klauzul przeglądowych. Należy jednak mieć na uwadze, że dopuszczalność zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP dotyczy tylko umów, które zawarte zostały przed 24 lutego 2022 r., bowiem tylko w takiej sytuacji z całą pewnością mówić można o braku możliwości przewidzenia, nawet przy zachowaniu należytej staranności, zaistnienia okoliczności w postaci wybuchu wojny oraz jej skutków.

Ponadto, jak wynika z opinii UZP, zaistnienie okoliczności, których zamawiający, działający z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, nie stanowi samoistnej przesłanki zmiany umowy – niezbędnym warunkiem jest również ustalenie, iż zaistnienie tych okoliczności powoduje konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający w każdym przypadku musi ocenić, czy zaistnienie nieprzewidywalnej sytuacji rzeczywiście wpływa na proces realizacji umowy w taki sposób, iż konieczna jest jej zmiana, przy czym należy kierować się tutaj obiektywną oceną skutków, jakie wywiera ona na proces wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności na możliwość realizacji kontraktu zgodnie z pierwotnymi założeniami, a także na sytuację wykonawcy.

UZP podkreśla, że również w przypadku zdarzenia jakim jest konflikt zbrojny w Ukrainie, wymagane jest dokonanie oceny, czy czynnik ten ma rzeczywisty wpływ na proces realizacji konkretnej umowy i czy powoduje konieczność jej zmiany, zaś w przypadku udzielenia pozytywnej odpowiedzi, konieczne jest przeanalizowanie jaki jest konieczny zakres zmian.

Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z wystąpieniem niemożliwych do przewidzenia przez zamawiającego okoliczności uzależniona jest od spełnienia dwóch warunków, tj.:

• zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, oraz
• wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy (wartości brutto wynagrodzenia określonego w umowie zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia).

Modyfikacja ogólnego charakteru umowy to przede wszystkim zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia, a także całkowita zmiana rodzaju zamówienia (np. z zamówienia publicznego na koncesję). Według opinii UPZ za taką modyfikację uznać należałoby także zamianę umowy zawartej na czas określony na umowę na czas nieokreślony.

W ocenie UZP, zmiana w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP, z uwagi na zasadę proporcjonalności, powinna mieć charakter obiektywny i może być wprowadzona zasadniczo w celu przywrócenia równowagi ekonomicznej stron umowy, jaka istniała w momencie jej zawarcia, a która została zakłócona przez określone zjawiska, które zaistniały na etapie realizacji kontraktu - celem zastosowania wskazanych wyżej przepisów nie jest zatem kompensacja wszelkich strat wykonawcy, ale uwzględnienie okoliczności zewnętrznych, jeśli mają one wpływ na umowę, z uwzględnieniem oceny ryzyk, dokonanej przez wykonawcę w momencie składania oferty w postępowaniu.

Modyfikacje skutkujące nieznaczną zmianą wartości umowy

Może również okazać się, że wpływ wojny w Ukrainie na daną umowę o zamówienie publiczne możliwy będzie do zniwelowania w oparciu o art. 455 ust. 2 PZP, który dopuszcza wprowadzenie do umowy zmian, spełniających łącznie następujące warunki:

• łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne;
• łączna wartość zmian jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane;
• nie powodują one zmiany ogólnego charakteru umowy.

Należy jednak podkreślić, że zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego na tej podstawie dopuszczalna jest jedynie w sytuacji, gdy jest równoznaczna ze zmianą wartości umowy, wynikającą na przykład ze zwiększenia lub zmniejszenia zakresu zamówienia. W ocenie UZP, przepis ten nie powinien mieć zastosowania w sytuacji, gdy zmiana umowy polegałaby tylko na podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy, które miałoby na celu wyłącznie zmianę ceny realizacji świadczenia.

W praktyce chodzić mogłoby zatem np. o zmniejszenie całkowitej ilości produktów będących przedmiotem danej umowy dostawy, z uwagi na wstrzymanie importu niezbędnych do ich produkcji materiałów i obniżenie w związku z tym łącznej ceny umowy.

Art. 455 ust. 2 PZP pozwala na wielokrotne dokonywanie zmian umowy z zastrzeżeniem, że ich łączna wartość nie może przekroczyć poziomu odpowiednio 10% albo 15% wartości pierwotnej umowy. Istotne jest przy tym, że chodzi tutaj zarówno o zmiany zwiększające, jak i obniżające tę wartość (zwiększające, jak i zmniejszające wartość świadczenia). Konieczne jest zatem uwzględnianie skumulowanej wartości poszczególnych zmian.

Departament Wsparcia Przedsiębiorczości PARP, Centrum Rozwoju MŚP

[i] Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.).

[ii] Art. 357¹ Kodeksu cywilnego (ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.).

[iii] Urząd Zamówień Publicznych, Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp., 24 marca 2022 r., https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0018/54162/Dopuszczalnosc-zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego-na-podstawie-art.-455-ust.-1-pkt-1-i-4-oraz-art.-455-ust.-2-ustawy-Pzp.pdf

(dostęp: 27.05.2022 r.)

[iv] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.).

[v] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm.).