Skip navigation

26 sierpnia 2022

Niezawarcie umowy przez wykonawcę zamówienia publicznego – potencjalne konsekwencje

Udostępnij

Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”) postępowanie o udzielenie zamówienia może zakończyć się na dwa sposoby – albo zawarciem umowy, albo jego unieważnieniem. Pierwsze z wymienionych rozwiązań jest intuicyjnie oczywiste – wszak celem każdego postępowania jest zaspokojenie określonej potrzeby zamawiającego, co następuje poprzez zawarcie umowy z wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę. Niekiedy jednak takie rozstrzygnięcie nie jest możliwe, wobec czego zamawiający podejmuje decyzję o unieważnieniu postępowania. Przyczyny unieważnienia postępowania mogą być różne. Można jednak ocenić, że wobec niekorzystnych zjawisk, jakie obecnie dotykają unijną i polską gospodarkę, czyli w szczególności wysoka inflacja czy nadwyrężenie lub przerwanie łańcuchów dostaw, częściej niż dotychczas podstawą do unieważnienia postępowania będą przypadki uchylania się od zawarcia umowy przez przedsiębiorców, których oferty zostaną wybrane. Należy jednak pamiętać, że tego rodzaju działania wykonawców nie zawsze będą skutkowały unieważnieniem postępowania, za to z pewnością mogą wywoływać dla nich dolegliwe konsekwencje. Dlatego warto wyjaśnić prawne uwarunkowania skutków niezawarcia umowy z pierwotnie „zwycięskim” wykonawcą.

Uchylanie się od zawarcia umowy

W pierwszej kolejności warto wyjaśnić, jakie zachowania mogą zostać uznane za uchylanie się. Oczywistym tego przejawem jest odmowa podpisania umowy, lecz za uchylanie się mogą zostać uznane również mniej jednoznaczne posunięcia zwycięzcy postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „KIO” lub „Izba”) wskazuje, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy. Zdaniem Izby trzykrotnie niestawienie się w celu zawarcia umowy (ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane za uchylanie się”[1]. W praktyce zamawiający zwykle uznają, że w ten sposób należy kwalifikować również takie sytuacje jak np.:

  • nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy,
  • nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem,
  • nieprzedłożenie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy,
  • brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy[2].

Warto jednak podkreślić, że uchylanie się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy jest sytuacją nietypową, a wręcz zaskakującą. Wszak jest to scenariusz, w którym najpierw przedsiębiorca przystępuje do postępowania i składa ofertę, a następnie – gdy zamawiający uzna ją za ofertę najkorzystniejszą – rezygnuje z zawarcia umowy. Oczywiście motywacje przedsiębiorców uchylających się lub odmawiających zawarcia umowy są różne. Skrajnym powodem jest cel w postaci wywołania bezprawnego wpływu na rezultat postępowania. Jest to kwalifikowane niekiedy jako zmowa przetargowa realizowana poprzez „wycofanie oferty tzn. rezygnacja przez zwycięzcę przetargu z zawarcia umowy z zamawiającym, co dla zamawiającego oznacza konieczność zawarcia umowy z przedsiębiorcą oferującym wyższą cenę”[3]. Jest to więc sytuacja skrajna, zakładająca działanie bezprawne, które dla podejmujących je wykonawców może oznaczać bardzo poważne konsekwencje nie tylko w świetle przepisów PZP, ale również w obszarze prawa karnego oraz prawa o ochronie konkurencji. Można jednak ocenić, że chociaż przypadki zmów przetargowych zdarzają się i bywają wykrywane przez uprawnione organy[4], to jednak można ocenić je również jako skrajnie rzadkie.

Niewątpliwie częstsze są sytuacje, w których powodem dla opóźniania zawarcia umowy, czy też uchylania się lub odmowy jej zawarcia, jest trudna sytuacja ekonomiczna wykonawcy. Jak już zasygnalizowano, obecnie tego rodzaju scenariusze mogą występować częściej, ze względu na szczególne wyzwania i zjawiska dotykające gospodarki państw członkowskich UE, w tym Polski. Tytułem przykładu można wskazać sytuację, gdy w okresie pomiędzy złożeniem oferty, a jej wyborem jako najkorzystniejszej – trwa to niekiedy nawet kilka miesięcy – sytuacja ekonomiczna oferenta i założenia przyjęte podczas przygotowywania oferty zmieniają się tak istotnie, że ewentualna realizacja zamówienia przestaje być dla przedsiębiorcy źródłem spodziewanych korzyści, a wręcz może wywołać dotkliwe straty. W odniesieniu do takich właśnie sytuacji warto postawić doniosłe praktycznie pytanie: czy rzeczywiście uchylenie się od zawarcia umowy jest jedynym sposobem na minimalizację ryzyka gospodarczego wykonawcy?

Ograniczanie ryzyka związanego ze zmianą sytuacji ekonomicznej przedsiębiorcy

W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że przepisy prawa zamówień publicznych przewidują pewne rozwiązania sprzyjające wykonawcom, którzy znajdą się w opisanej powyżej sytuacji. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że ustawodawca dopuszcza możliwość zmiany warunków realizacji zamówienia publicznego, jeżeli znajduje to uzasadnienie w obiektywnych i niemożliwych do przewidzenia przyczyn. Stanowi o tym art. 454 ust. 1 pkt 4 PZP. Zgodnie z tym przepisem zmiana umowy jest dopuszczalna, jeżeli konieczność jej dokonania spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a zarazem zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, zaś wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Oczywiście decyzja o modyfikacji postanowień umowy powinna być poprzedzona szczegółową analizą ukierunkowaną na weryfikację, czy przesłanki dla dokonania zmiany zostały spełnione. W orzecznictwie wyraźnie akcentuje się, że powołanie się na przesłankę niemożliwej do przewidzenia zmiany okoliczności nie jest możliwe „w przypadku, gdy obiektywnie możliwe było przewidzenie zaistnienia określonych zjawisk gospodarczych oraz ich skali”. Zarazem jednak dostrzega się, że uzasadnieniem dla dokonania modyfikacji na takiej podstawie, mogą być okoliczności, które nie mają „uzasadnienia w normalnych relacjach gospodarczych, w szczególności obserwowanych wahaniach cen na rynku określonych dóbr, zmianach inflacyjnych itp.”[5]. Jeżeli zatem wykonawca i zamawiający będą w stanie wykazać, że już po złożeniu oferty zaistniały nadzwyczajne okoliczności, których nie sposób było przewidzieć, możliwe jest dokonanie zmiany umowy. Warto jednak podkreślić, że powołanie się na ww. przepis może w praktyce okazać się problematyczne, albowiem wymaga nie tylko inicjatywy wykonawcy, ale również zgody zamawiającego. Dlatego zdecydowanie praktyczniejszym rozwiązaniem jest stosowanie tzw. klauzul waloryzacyjnych.

Klauzule waloryzacyjne

W urzędowych opracowaniach wskazuje się, że waloryzacja wynagrodzenia to w istocie „urealnienie wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na tego rodzaju wzrost cen materiałów lub innych kosztów niezbędnych do realizacji umowy, który skutkuje powstaniem znacznej nierównowagi ekonomicznej stron umowy – stanowi instrument, dzięki któremu następuje usunięcie skutków tego zdarzenia. Wobec ryzyka występowania zjawisk trudnych lub nawet niemożliwych do przewidzenia na etapie zawierania umowy, a mających przemożny wpływ na procesy gospodarcze (np. konflikt zbrojny, pandemia), stosowanie mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia jest w wielu przypadkach uzasadnione, a wręcz konieczne”[6]. Praktyczna przewaga klauzul waloryzacyjnych nad ustawowymi podstawami do zmiany umowy polega na tym, że klauzule bardziej szczegółowo określają zasady dokonania zmiany umowy, przez co zwiększają poczucie pewności przedsiębiorcy i ograniczają jego ryzyko podatności na nagłą zmianę uwarunkowań prowadzenia działalności i realizacji zamówienia.

Kluczowe znaczenie ma w tym kontekście art. 439 ust. 1 PZP, który stanowi, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W przypadku zamówień na dostawy formułowanie w umowach klauzul waloryzacyjnych nie jest obowiązkowe, lecz zamawiający może je wprowadzić.

Natomiast niezależnie od typu umowy postanowienia o waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy muszą spełniać wymagania określone w art. 439 ust. 2-4 PZP. Przepisy te stanowią w szczególności, że klauzula waloryzacyjna powinna obowiązkowo określać:

  • poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia
  • sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia);
  • sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
  • maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Jak już wspomniano, szczególnie skomplikowane postanowienia o udzielenie zamówienia publicznego niekiedy rozstrzygane są po upływie wielu miesięcy, a w tym okresie sytuacja wykonawcy może się istotnie zmienić. Dlatego ustawodawca przewidział, że jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert. Zamawiający może jednak określić termin wcześniejszy.

Nietrudno przy tym zauważyć, że powyższe wymagania mają dość ogólny charakter, a ustawodawca nie narzuca modelowych rozwiązań waloryzowania kontraktu. Jak wskazano w opracowaniu opracowanym przez Urząd Zamówień Publicznych, „sposób skorzystania z waloryzacji umownej zależeć będzie od ukształtowania przez zamawiającego klauzuli w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony klauzula taka może być stosowana automatycznie, gdy wszystkie przesłanki jej zastosowania zostaną przez zamawiającego określone precyzyjnie – w takim przypadku nie będzie wymagane żadne dodatkowe działanie strony umowy ani zmiana umowy. Z drugiej strony postanowienia umowne mogą zostać tak ukształtowane, że do zmiany wynagrodzenia dojdzie dopiero na żądanie strony po zaistnieniu określonych w umowie okoliczności. Gdy klauzula waloryzacyjna nie będzie zawierała elementów pozwalających na automatyczne określenie wysokości wynagrodzenia, konieczna będzie zmiana umowy i zawarcie stosownego aneksu”[7].

Warto przy tym podkreślić, że choć oczywiście zamawiający ma znaczną swobodę w kształtowaniu klauzul waloryzacyjnych, to jednak wykonawcy – poprzez składanie wniosków o doprecyzowanie lub zmianę dokumentów zamówienia – mogą sugerować rozwiązania, które przyczynią się do zwiększenia efektywności klauzuli. Również zamawiający powinni pamiętać, że uwzględnianie postulatów wykonawców odnoszących się do umownej waloryzacji kontraktu w tworzenie klauzul realizuje nie tylko interes oferentów, ale może być korzystne również dla samego zamawiającego. Na etapie postępowania pozwala bowiem wykonawcom składać atrakcyjniejsze oferty ze względu na ograniczanie ryzyka gospodarczego wykonawców, a zarazem pozwala ograniczyć ryzyko sporów kontaktowych na etapie realizacji zamówienia.

Dopuszczalność zmiany wzoru umowy przed jej zawarciem

W świetle powyższych wniosków należy jednak odnieść się do podstawowej wątpliwości, jaką wnioski te mogły wywołać. Mianowicie zasadne jest pytanie, dlaczego sposobem na mitygowanie ryzyka związanego ze zmianą sytuacji wykonawcy w toku postępowania miałaby być waloryzacja lub innego rodzaju zmiana umowy, skoro umowa nie została przecież jeszcze zawarta. Innymi słowy: czy mechanizm waloryzacji lub zmiany postanowień umowy może zostać wykorzystany jeszcze przed jej zawarciem? Odwołując się do orzecznictwa KIO należy udzielić odpowiedzi co do zasady twierdzącej. W wyroku z dnia 9 lutego 2010 r. (sygn. KIO/UZP 54/10) wyjaśniono, że „w ocenie Izby brak jest jakichkolwiek przeszkód do uznania, że jeśli pod określonymi rygorami P.z.p. dopuszcza się możliwość zmiany postanowień zawartej umowy, to zmiana taka jest możliwa po wyborze, ale przed podpisaniem. Jednakże warunkiem sine qua non dopuszczenia takiej możliwości jest jej przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określenie warunków takiej zmiany”. W najnowszych rozstrzygnięciach KIO zniuansowała nieco ten pogląd, lecz nie podważyła generalnej możliwości dokonania zmiany postanowień umowy jeszcze przed jej podpisaniem. W tym kontekście na uwagę zasługuje wyrok z dnia 11 marca 2022 r. o sygn. KIO 450/22, w który zwrócono uwagę, że „zawnioskowanie zmiany warunków umowy przed jej podpisaniem wiąże się z daleko idącymi konsekwencjami chociażby względem pozostałych Wykonawców, może być bowiem to poczytane za przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania”.

Można więc stwierdzić, że modyfikacja postanowień umowy przed jej podpisaniem jest możliwa, jednakże wprowadzając ją zamawiający powinien zważać na fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych, w szczególności na zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców. Uwzględniając więc wcześniejsze uwagi warto odnotować, że im bardziej precyzyjne są zawarte we wzorze umowy postanowienia regulujące jej zmianę (w tym waloryzację wynagrodzenia), tym bezpieczniejsza będzie zmiana umowy przed jej zawarciem. Niewątpliwie precyzja postanowień umowy zwiększa przewidywalność kierunków zmiany, a tym samym ułatwia przestrzeganie ww. zasad. Podsumowując więc za dobrą praktykę należy uznać dążenie zarówno zamawiających jak i wykonawców do kształtowania klauzul o waloryzacji i innych zmianach umowy w sposób zapewniający z jednej strony niezbędną elastyczność, a z drugiej precyzyjnie określający sposób działania w przypadku konieczności modyfikacji jej postanowień.

Na marginesie warto również podkreślić, że niekiedy to zamawiającym zależy na dokonaniu – mniej lub bardziej istotnych – zmian postanowień umowy przed jej podpisaniem. Uwzględniając najnowsze rozstrzygnięcia KIO warto zaznaczyć, że zgłoszenie przez wykonawcę uwag do przedłożonej mu do podpisania umowy, której treść została zmieniona, nie może zostać uznana za uchylanie się od zawarcia umowy[8].

Konsekwencja uchylania się od podpisania umowy

Na zakończenie należy jednak odpowiedzieć, jakie są konsekwencje uchylania się lub odmowy zawarcia umowy. Po pierwsze, wykonawca może doświadczyć negatywnych skutków takiego działania, jeżeli nie upłynął jeszcze termin związania ofertą. Po jego upływie zamawiający ma obowiązek zwrotu wadium – także gdy umowa nie została jeszcze zawarta[9] – a więc tym bardziej nie może wadium zatrzymać, gdyby wykonawca „niezwiązany” już złożoną ofertą odmówił zawarcia umowy. Jedyną konsekwencją jest wówczas odrzucenie oferty (art. 226 ust. 2 pkt 13  PZP), co jednak nie ma dla wykonawcy praktycznego znaczenia.

 Jeśli jednak wykonawca odmawia zawarcia umowy w okresie związania, wówczas zamawiający jest upoważniony do zatrzymania jego wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) PZP. W świetle powyższych uwag warto odpowiedzieć również na pytanie, czy wadium podlega zatrzymaniu również w przypadku, gdy wykonawca deklaruje gotowość do podpisania umowy, jednak dopiero po wprowadzeniu określonych zmian, np. waloryzacji. Oczywiście każda sytuacja wymaga zindywidualizowanej oceny, jednakże tego rodzaju zachowanie mogłoby zostać uznane za uchylanie się od zawarcia umowy. Warto bowiem przypomnieć, że nawet w przypadku istnienia postanowień umownych, które pozwalają na niemal automatyczną jej zmianę, znajdują one zastosowanie dopiero po zawarciu umowy. Natomiast wcześniej wykonawca nie ma roszczenia o wprowadzenie zmiany[10].

Oczywiście brak możliwości zawarcia umowy z wybranym wykonawcą wywołuje negatywne skutki również po stronie zamawiającego, który traci możliwość zawarcia umowy na warunkach, które uznał za najkorzystniejsze. Taka sytuacja może wreszcie skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 7 PZP. Jednakże ustawodawca uregulował również mechanizm, który pozwala na uniknięcie takiej konsekwencji. Mianowicie zgodnie z art. 263 PZP, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę. Rozwiązanie to jest korzystne nie tylko dla zamawiającego, ale również dla przedsiębiorców, którzy mogą zakładać, że ich wysiłek związany z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu nie zostanie zaprzepaszczony w przypadku „rezygnacji” wybranego konkurenta, lecz przyniesie zakładany efekt.

Wnioski

Powyższe uwagi pozwalają na sformułowanie kilku praktycznie użytecznych wniosków. Po pierwsze, niespodziewane pogorszenie sytuacji przedsiębiorcy w toku postępowania, nie powinno skłaniać go do niezwłocznego podejmowania radykalnych decyzji, w szczególności skutkujących odmową zawarcia umowy. Zdecydowanie należy rekomendować podjęcie prób wypracowania optymalnego rozwiązania we współpracy z zamawiającym, w granicach przewidzianych w przepisach prawa oraz w postanowieniach wzoru umowy.

Bezpośrednio wynika z tego kolejny wniosek: zarówno zamawiający, jak i wykonawca powinni w toku postępowania dążyć do ukształtowania postanowień umowy (w szczególności klauzul waloryzacyjnych) w sposób precyzyjnie określający mechanizm reagowania na zmianę uwarunkowań ekonomicznych realizacji zamówienia. Takie działanie zdecydowanie zwiększa przewidywalność i ogranicza ryzyka związane z wykonywaniem umowy dla każdej ze stron.

Wreszcie po trzecie nawet sytuacja, gdy zamawiający i wykonawca nie osiągną porozumienia, co doprowadzi do odmowy podpisania umowy nie oznacza jeszcze konieczności unieważnienia postępowania. Zamawiający jest bowiem uprawniony do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert. Może zarazem zakładać, że co najmniej częściowo negatywne konsekwencje ekonomiczne zostaną pokryte z wadium wykonawcy, który uchylił się od podpisania umowy.

dr Jarosław Kola

managing associate w WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr


[1] Wyrok KIO z dnia 4 marca 2014 r., sygn. KIO 288/14.

[2] Zob. Wyrok KIO  z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3617/21.

[3] Wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. KIO 535/18.

[4] Wśród najnowszych tego typu przypadków zob.: Decyzje Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 23 oraz 27 grudnia 2021 r., sygn. RKT-7-2021 oraz RWR 5/2021.

[5] Uchwała KIO z dnia 22 września 2021 r., sygn. KIO/KD 17/21.

[6] Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej, Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia, Warszawa, lipiec 2022, s. 1.

[7] Urząd Zamówień Publicznych, KLAUZULA WALORYZACYJNA W USTAWIE PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH, s. 4, LINK [online: 16.08.2022] 

[8] Wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r., sygn. KIO 686/22.

[9] H. Nowak (red.), M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, s. 334.

[10] Zob. Wyrok KIO z dnia 11 marca 2022 r., sygn. KIO 450/22.

Zobacz więcej podobnych artykułów