Przesłanki do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego może skończyć się na dwa sposoby – albo zawarciem ważnej umowy o zamówienie publiczne, albo unieważnieniem. Nie ulega przy tym wątpliwości, że do unieważnienia postępowania powinno dochodzić jedynie wyjątkowo. Głównym celem postępowania jest bowiem udzielenie zamówienia wykonawcy, którego oferta okaże się najkorzystniejsza. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „ustawa Pzp”) kompleksowo reguluje zasady unieważnienia postępowania przez zamawiających.

Czy jest możliwe unieważnienie przetargu bez podania przyczyny?

Ustawa Pzp przewiduje zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania lub jego części. Dzielą się one na przesłanki obligatoryjne (wskazane w art. 255 ustawy Pzp) oraz przesłanki fakultatywne (uregulowane w art. 256–258 oraz art. 310 ustawy Pzp).

Zamawiający nie ma prawa kreować dodatkowych przesłanek unieważnienia postępowania. W szczególności bezprawne byłoby wskazanie przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), że zamawiającemu przysługuje uprawnienie do unieważnienia postępowania bez podania przyczyny. Zapis taki mógłby ewentualnie zostać wykorzystany w przypadku postępowań prowadzonych z wyłączeniem ustawy Pzp (np. odnośnie do zamówień o wartości poniżej 130 tys. zł).

Warto dodać, że zamawiający jest zobowiązany podać przyczyny unieważnienia postępowania. Musi bowiem powiadomić o tym wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powody unieważnienia postępowania powinny również znaleźć się w protokole postępowania.

Obligatoryjne przesłanki unieważnienia postępowania

Przesłanki obligatoryjne zostały uregulowane w art. 255 ustawy Pzp. W przypadku ich zaistnienia zamawiający musi podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania lub jego części, jeżeli przesłanki zachodzą jedynie w odniesieniu do części zamówienia. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione jakiejkolwiek uznaniowości. Wspomniany przepis przewiduje, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

• nie złożono żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo żadnej oferty;
• wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu;
• cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty;
• w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2 ustawy Pzp, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie;
• wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
• postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
• wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263 ustawy Pzp;
• w trybie zamówienia z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Unieważnienie z powodu braku zasadności jego dalszego prowadzenia

Poza przesłankami obligatoryjnymi, które zostały omówione powyżej, ustawa Pzp przewiduje również trzy przesłanki fakultatywne unieważnienia postępowania. Pierwsza z nich została uregulowana w art. 256 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Nie ulega przy tym wątpliwości, że ciężar wykazania zaistnienia przesłanki leży po stronie zamawiającego.

Omawiany przepis znajdzie zastosowanie zwłaszcza w przypadkach określonych w art. 90 ust. 3 i art. 137 ust. 7 ustawy Pzp. Dotyczą one sytuacji, w których odpowiednio zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu lub treści SWZ prowadziłaby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (np. zmiany usługi na roboty budowlane), w szczególności do znacznej zmiany zakresu zamówienia (np. istotnego rozszerzenia lub zmniejszenia przedmiotu zamówienia).

Należy dodatkowo podkreślić, że omawiana przesłanka ma charakter czasowy. Zamawiający może skorzystać z niej wyłącznie przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert.

Unieważnienie w związku z nieprzyznaniem środków publicznych

Kolejna fakultatywna przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie uzyskał niezbędnych środków na planowane przedsięwzięcie. Zgodnie bowiem z art. 257 i art. 310 ustawy Pzp, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane. Koniecznym wymogiem skorzystania z ww. przepisów jest jednak przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do negocjacji, możliwości unieważnienia postępowania na podstawie tej przesłanki. Wykonawcy muszą bowiem wiedzieć o ewentualnym braku środków na sfinansowanie zamówienia przed podjęciem przez nich decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu. Warto jednak dodać, że nawet w przypadku nieprzyznania środków publicznych, zamawiający nie musi unieważniać postępowania, nawet jeżeli przewidział taką możliwość. Zamawiający zawsze może bowiem zdecydować o sfinansowaniu zamówienia z innych źródeł.

Istotne jest również, że unieważnienie w tym przypadku może więc nastąpić w każdym czasie postępowania, aż do momentu jego zakończenia. Niepewność wykonawcy zakończy się więc dopiero wraz z podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Przesłanka nieprzyznania środków wymaga udowodnienia przez zamawiającego. Będzie on mógł unieważnić postępowanie w sytuacji, gdy otrzymał powiadomienie o negatywnej decyzji podmiotu przyznającego dofinansowanie. Podobnie unieważnienie będzie możliwe, jeżeli pomimo początkowo pozytywnej decyzji, ostatecznie zamawiającemu środki nie zostaną przyznane (np. w razie cofnięcia pierwotnej decyzji). Niewystarczające będą jednak wyłącznie przypuszczenia zamawiającego, że dofinansowania takiego nie otrzyma. Powinien istnieć dowód potwierdzający nieprzyznanie dofinansowania tak, aby wykonawcy mogli zweryfikować zaistnienie przedmiotowej przesłanki unieważnienia.

Omawiana przesłanka unieważnienia ma istotne znaczenie w kontekście postępowań dofinansowanych z budżetu Unii Europejskiej. W przypadku niektórych projektów konieczne może bowiem być wszczęcie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w trakcie trwania procedury uzyskiwania dofinansowania projektu. W przeciwnym przypadku zamawiający może nie mieć szansy dotrzymania wymogów wynikających z harmonogramu realizacji projektu.

Unieważnienie w przypadku braku wymaganej liczby wniosków, ofert lub rozwiązań

Ostatnia z trzech przesłanek fakultatywnych została określona w art. 258 ustawy Pzp. Dotyczy ona sytuacji, gdy zainteresowanie wykonawców prowadzonym postępowaniem jest mniejsze od oczekiwanego przez zamawiającego i określonego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W szczególności na podstawie przywołanego przepisu, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, w przypadku braku osiągnięcia minimalnej liczby wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Sytuacja taka może mieć miejsce w ramach postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego.

Kiedy zamawiający może unieważnić postępowanie?                                                               

Różnie kształtują się ramy czasowe możliwości skorzystania przez zamawiającego z konkretnych przesłanek unieważnienia. Z części przesłanek będzie on mógł (lub będzie musiał) skorzystać wyłącznie do momentu otwarcia ofert (np. unieważnienie z powodu braku zasadności jego dalszego prowadzenia), a w przypadku innych do momentu wyboru ofert najkorzystniejszej (unieważnienie z uwagi na sytuację, w której cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) czy aż do zawarcia umowy (np. unieważnienie w związku z nieprzyznaniem środków publicznych, czy też uchyleniem się wykonawcy od zawarcia umowy).

Czy jest jednak możliwe unieważnienie postępowania po podpisaniu umowy? Na to pytanie należy odpowiedzieć negatywnie. Z chwilą zawarcia umowy dochodzi bowiem do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i z tą chwilą wygasa uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania. Podpisanie umowy nie stanowi czynności w ramach postępowania i nie może zostać unieważnione. Oczywiście nie wyłącza to możliwości unieważnienia umowy, jeżeli zachodzą ku temu przesłanki.

Uzasadnienie unieważnienia przez zamawiającego

O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający obowiązany jest zawiadomić równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji. Jednocześnie zamawiający musi podać uzasadnienie faktyczne i prawne swojej decyzji, w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Należy podkreślić, że unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich wystąpienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym. Nieprawidłowe będzie w szczególności przytoczenie w uzasadnieniu przepisów ustawy bez opisania zaistniałego stanu faktycznego. Warto dodać, że wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania bezpośrednio wpływa na zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Niepodanie uzasadnienia, zwłaszcza w zakresie okoliczności faktycznych, może stanowić podstawę wniesienia skutecznego odwołania przez wykonawcę.

Skutki unieważnienia postępowania

Unieważnienie postępowania uniemożliwia zamawiającemu i wykonawcom zawarcie umowy. Kończy bowiem postępowanie. Należy przy tym zauważyć, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego znosi to postępowanie od jego początku. Czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywołuje bowiem skutki ex tunc, tj. niweczy wszelkie czynności podjęte przez zamawiającego i wykonawców w toku takiego postępowania, jak również skutki tych czynności.

Warto dodać, że unieważnienie postępowania może otworzyć wykonawcom drogę do dochodzenia odszkodowania od zamawiającego. Zgodnie bowiem z art. 261 ustawy Pzp, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w tym postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty. Przepis ten ma najistotniejsze znaczenie w kontekście przesłanki unieważnienia określonej w art. 255 pkt 6 ust. Pzp tj. unieważnienia z uwagi na okoliczność, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Najczęściej wspomniane wady wynikają bowiem z nieprawidłowo przygotowanych dokumentów zamówienia np. zapisów specyfikacji warunków zamówienia, które z uwagi na swoją dwuznaczność uniemożliwiają złożenie porównywalnych ofert przez wykonawców.

Czy przysługuje odwołanie do KIO wobec unieważnienia przetargu?

Zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje na każdą niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Taką czynnością jest m.in. właśnie unieważnienie postępowania, w związku z czym wykonawcom przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania w takim przypadku. Uprawnienie do wniesienia odwołania przysługuje przy tym niezależnie od wartości zamówienia.

Termin na wniesienie odwołania na niesłuszne unieważnienie postępowania jest uzależniony od wartości przedmiotu zamówienia oraz sposobu przekazania informacji o unieważnieniu. W przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne termin ten będzie wynosił 10 dni od dnia przekazania tej informacji wykonawcy przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub 15 dni, jeżeli do przekazania informacji o unieważnieniu doszło w inny sposób. Natomiast w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne powyższe terminy są krótsze i wynoszą odpowiednio 5 dni oraz 10 dni.

O ile bezsprzecznie wykonawcy mogą wnieść odwołanie wobec unieważnienia przetargu, o tyle pewne wątpliwości mogą pojawić się w sytuacji, w której unieważnienie postępowania powinno mieć miejsce, a jednak zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej i zamierza zawrzeć umowę. Niewybrany wykonawca może bowiem liczyć na to, że w przypadku unieważnienia postępowania, zamawiający ogłosi nowe postępowanie, które zakończy się bardziej optymistycznie dla tego wykonawcy. Nie każde postępowanie kończy się bowiem udzieleniem zamówienia i ostatecznie zamówienie może zostać udzielone w wyniku przeprowadzenia kilku postępowań, z których dopiero ostatnie, może zakończyć się udzieleniem zamówienia. Jeżeli zatem odwołujący wykaże, że w wyniku odrzucenia wszystkich ofert, których następstwem będzie unieważnienie postępowania i wszczęcie ponownego postępowania w danym przedmiocie zamówienia, odwołujący będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia, to okoliczność ta stanowi wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia (zob. m.in. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 marca 2021 r., sygn. akt KIO 649/21).

Ogłoszenie nowego przetargu po unieważnieniu poprzedniego

W sytuacji unieważnienia postępowania, w wielu przypadkach zamawiający stanie przed koniecznością wszczęcia nowego postępowania. Chociaż przepisy nie zakazują tego wprost, to jednak należałoby uznać, że zamawiający powinien wstrzymać się z wszczęciem nowego postępowania do upływu terminu na wniesienie odwołania lub ewentualnego rozstrzygnięcia KIO. Nie można bowiem wykluczyć, że w razie naruszenia przepisów ustawy Pzp, KIO nakaże unieważnić tą czynność zamawiającego i pierwotnie zakończone postępowanie będzie musiało być dalej prowadzone.

Warto dodać, że tryb nowego postępowania nie musi być taki sam jak pierwotnego. Przykładowo w przypadku unieważnienia w sytuacji, która jednocześnie spełnia przesłanki określone w art. 216 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie z wolnej ręki. Z kolei, jeżeli zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, to może rozważać zastosowanie trybu negocjacji z ogłoszeniem lub tryb dialogu konkurencyjnego.

W niektórych sytuacjach zamawiający będzie zobowiązany do ponownego oszacowania wartości zamówienia. Ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są dostawy lub usługi, oraz nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Ponowne oszacowanie będzie miało również istotne znaczenie w przypadku unieważnienia zamówienia w części. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych (zob. Informator Urzędu Zamówień Publicznych Nr 4/2011) zamawiający powinien wówczas ponownie oszacować wartość zamówienia co do części nierozstrzygniętych wcześniejszym postępowaniem. Będzie to bowiem nowe zamówienie. Oznacza to, że ostatecznie taka część będzie miała inną wartość i nie można wykluczyć, że np. nowe zamówienie zostanie udzielone bez stosowania ustawy Pzp. Może to mieć miejsce w przypadku, gdy wartość nowego zamówienia nie będzie przekraczać 130 tys. zł.

Istotna dla wykonawców jest także regulacja przewidziana w art. 262 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający zobowiązany jest niezwłocznie zawiadomić wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.

Podsumowanie

Zarówno zamawiający jak i wykonawcy powinni pamiętać, że ustawa Pzp przewiduje zamknięty katalog przesłanek unieważniania umowy, a przy tym to na zamawiającym ciąży obowiązek podania uzasadnienia faktycznego i prawnego swojej decyzji. Każde unieważnienie przetargu przez zamawiającego powinno zostać zweryfikowane przez wykonawców w kontekście prawidłowości zastosowania danej przesłanki unieważnienia. Unieważnienie postępowania z naruszeniem ustawy Pzp nie tylko może stanowić podstawę do wniesienia odwołania do KIO przez wykonawców, ale także zostać uznane za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Maciej Wruk

radca prawny Kancelaria Radcy Prawnego Maciej Wruk, www.wruk.pl