Umowy w sprawie zamówienia publicznego: najważniejsze zagadnienia

Jedną z cech istotnie determinujących specyfikę umów zawieranych w systemie zamówień publicznych jest fakt, że ich treść w zasadzie narzuca zamawiający. Oczywiście wykonawcy mogą podejmować próby sugerowania zamawiającemu przyjęcia w umowie określonych rozwiązań – czy to w ramach wstępnych konsultacji rynkowych, czy też na etapie składania wniosków o wyjaśnienie lub zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) – lecz ostatecznie decyzję o treści wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego podejmuje zamawiający, a wykonawcy składając ofertę zobowiązani są zaakceptować w całości wymagania zamawiającego określone we wzorze umowy (...).

Forma i okres obowiązywania umowy

Warto wyjaśnić dwie podstawowe kwestie dotyczące umów, które mają znaczenie praktyczne. Po pierwsze, umowa w sprawie zamówienia publicznego musi być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności, chyba że odrębne przepisy wymagają formy szczególnej (art. 432 PZP). Strony nie są zatem uprawnione do zawarcia umowy w formie dokumentowej dopuszczalnej na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego (KC), czyli np. poprzez przekazanie wzajemnie skanów zawartej umowy, bowiem taka forma nie może być uznana za formę pisemną. Jednak na podstawie art. 78¹ § 2 KC zawarcie umowy w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej i opatrzeniu jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) jest uznawane za zawarcie umowy w formie pisemnej. W dobie coraz powszechniej stosowanych podpisów elektronicznych taki sposób zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego może stać się bardziej popularny, choć  doświadczenie pokazuje, że zamawiający zwykle decydują się na zawarcie umowy w formie pisemnej.

Po drugie, istotnym zagadnieniem praktycznym jest również czas, na jaki można udzielić zamówienia. Ustawodawca wymaga, aby umowa w sprawie zamówienia publicznego była zawarta na czas oznaczony (art. 434 ust. 1), choć przewidziano pewne wyjątki od takiej reguły (art. 435 PZP). Na czas nieoznaczony mogą być zawarte umowy, których przedmiotem są dostawy:

• wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnych lub odprowadzania ścieków do takiej sieci,
• gazu z sieci gazowej,
• ciepła z sieci ciepłowniczej,
• licencji na oprogramowanie.

Na czas nieoznaczony może być również zawarta umowa, której przedmiotem są usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej lub gazu ziemnego.

W pozostałych przypadkach umowa powinna być zawarta na czas oznaczony. Co więcej umowa, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, powinna być zawarta na okres maksymalnie 4 lat. Zamawiający może odstąpić od tego ograniczenia wyłącznie wtedy, gdy wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty (art. 434 ust. 2 PZP) (...).

Klauzule niedozwolone

Nowym rozwiązaniem wynikającym z PZP jest określenie tzw. katalogu postanowień niedozwolonych (klauzul abuzywnych), które nie mogą być zamieszczane w treści umowy. Takie rozwiązanie jest realizacją postulatów przedsiębiorców oraz formą ochrony ich interesów. Ustawodawca dąży ku temu, aby umowy w sprawie zamówienia publicznego nie były jaskrawo niekorzystne dla wykonawców, próbując zapewnić równość stron tego stosunku prawnego. W praktyce bowiem zamawiający formułowali niekiedy wzory umów, narzucając wykonawcom bardzo niekorzystne rozwiązania, które często – co paradoksalne – wpływały negatywnie na efektywność procesu zakupowego czy inwestycyjnego.

Zgodnie z art. 433 PZP umowa nie może przewidywać:

• odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
• naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
• odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
• możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (...).

Terminy i kary umowne

Oprócz rozwiązań zakazujących formułowania w umowach omówionych rodzajów postanowień, od 1 stycznia 2021 r. obowiązują również przepisy kreujące obowiązek zawierania w umowach określonych mechanizmów kontraktowych.

Obowiązek określania terminu zakończenia umowy jest kolejnym przejawem realizacji celu ustawodawcy, jakim jest ochrona interesu przedsiębiorców. W przeszłości – tzn. w okresie  obowiązywania ustawy z 2004 r. – zdarzało się, że termin wykonania umowy był określany jako konkretna data. Natomiast w sytuacji gdy sama procedura wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy przedłużała się, automatycznie skracał się termin wykonania zamówienia. Tego rodzaju sytuacje były źródłem licznych sporów pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, którzy żądali odpowiedniego wydłużenia terminu realizacji umowy, co nie zawsze było możliwe. Wobec tego ustawodawca zdecydował o wprowadzeniu zasady, że termin wykonania umowy powinien być podany w dniach, tygodniach lub latach.

Zamawiający jedynie w wyjątkowych sytuacjach będą mogli odstąpić od tej zasady i określić termin wykonania umowy poprzez podanie konkretnej daty, jednak musi być to uzasadnione obiektywną przyczyną. Taka przyczyna może wynikać z samego przedmiotu zamówienia, który musi być zrealizowany konkretnego dnia, np. usługa cateringowa na określony dzień lub  obsługa wydarzenia. Uzasadnioną przyczyną może być również upływ terminu na wydatkowanie środków pochodzących z dofinansowania z funduszy strukturalnych UE. W każdym razie przyjęte rozwiązanie pozwala wykonawcom precyzyjnie określić już na etapie składania oferty, jakim czasem będą dysponowali na wykonanie zamówienia, co niewątpliwie poprawia ich sytuację i zwiększa bezpieczeństwo prawne w związku z realizacją umowy.

We wzorze umowy zamawiający powinien szczegółowo określić także warunki wypłaty wynagrodzenia, co oznacza, że z postanowień umowy powinno jednoznacznie wynikać, kiedy wykonawca będzie uprawniony do zapłaty wynagrodzenia oraz jakie będą warunki takiej wypłaty. W konsekwencji postanowienia umowy powinny określać precyzyjnie mechanizmy i harmonogram ewentualnych płatności częściowych, zaliczek oraz warunki wypłaty, rozumiane jako określenie momentu uprawniającego do wystawienia faktury (np. odbiór przedmiotu umowy), oraz termin jej zapłaty.

Kolejnym obligatoryjnym elementem umowy są postanowienia określające łączną maksymalną wysokość kar umownych, czyli tzw. limit odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych. Jest to nowe rozwiązanie w polskim systemie zamówień publicznych, obowiązujące od 1 stycznia 2021 r. Ustawodawca uznał, że konieczne jest, aby limit odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych nie był nieograniczony – w wielu bowiem dotychczasowych umowach taki limit nie był określany, a jego wprowadzenie zależało od dobrej woli zamawiającego. Wielokrotnie kwestia ta była podnoszona przez przedsiębiorców jako element uniemożliwiający odpowiednie określenie ryzyka wynikającego z umowy. W umowach bowiem zawieranych poza reżimem zamówień publicznych, powszechne jest stosowanie limitu odpowiedzialności wykonawcy za wykonanie umowy (…).

Obowiązkowe klauzule waloryzacyjne

W przypadku umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zamawiający zobowiązany jest do określenia tzw. klauzul waloryzacyjnych wysokość wynagrodzenia, w sytuacji zmiany:

• stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Obowiązek ten ma uchronić zamawiającego oraz wykonawcę przed ryzykiem ekonomicznym związanym ze zmianą przepisów podatkowych, które mogą mieć wpływ na cenę oferty wykonawcy. Problem taki pojawił się np. w 2011 r., w którym doszło do zmiany stawek podatku od towarów i usług (VAT). Z zawartych do tego dnia umów nie wynikała możliwość jej zmiany na wypadek zmiany wysokości stawki VAT. Wówczas problem rozstrzygnięto głównie w oparciu o opinię Prezesa UZP, z której wynikała możliwość modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy – umowy były zmieniane, a stawki VAT dostosowane do zmodyfikowanych wysokości. Obecnie już z treści samej umowy powinna wynikać możliwość i zasady dokonania jej zmiany;
• wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej. Minimalne wynagrodzenie za pracę oraz minimalna stawka godzinowa są co roku aktualizowane. Tym samym na etapie składania ofert wykonawcy nie wiedzą, jakie mogą być faktyczne koszty, które będą zobowiązani ponieść przy realizacji zamówienia. W konsekwencji w umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający powinien przewidzieć możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia również z tytułu zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki godzinowej;
• zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, a także zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. Również te okoliczności zasadniczo nie są możliwe do przewidzenia przez wykonawcę. Podobnie więc jak w odniesieniu do zmiany przepisów podatkowych, również w tym przypadku zamawiający powinien precyzyjnie określić skutki i wpływ tego rodzaju zmian na wynagrodzenie wykonawcy.

Każda z wyżej opisanych okoliczności powinna być elementem postanowień umowy, jednak sama zmiana wysokości wynagrodzenia będzie możliwa tylko wtedy, gdy rzeczywiście powyższe okoliczności będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. W związku z tym to wykonawca powinien wykazać, że poszczególne zmiany w przepisach prawa, np. w zakresie wysokości minimalnej stawki godzinowej za pracę, mają wpływ na ponoszone przez niego koszty związane w wykonaniem umowy.

Postanowienia dotyczące waloryzacji mają szczególnie duże znaczenie przy realizacji umów o roboty budowane (...).

Kancelaria Wierciński Kwieciński Baehr

Artykuł jest fragmentem publikacji pt. „Nowe Prawo zamówień publicznych – poradnik dla małych i średnich przedsiębiorców”, która została wydana przez ośrodek Enterprise Europe Network przy Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości

Przeczytaj więcej takich artykułów w strefie wiedzy PARP

Artykuł pochodzi z Biuletynu Euro Info 1/2021