Zasoby bezpośrednie i pośrednie – jak prawidłowo wykorzystać je podczas realizacji zamówień publicznych

Poleganie na zasobach innych podmiotów należy do instrumentów kwalifikacji podmiotowej, które w sposób bezpośredni oddziałują zarówno na możliwość ubiegania się o zamówienie przez wykonawcę, jak i na poziom konkurencyjności postępowań. Mechanizm ten pozwala uczestniczyć w rynku podmiotom, które samodzielnie nie osiągają minimalnych poziomów zdolności wymaganych w danym postępowaniu, ale są w stanie wykazać rzeczywisty dostęp do cudzych zasobów oraz ich wykorzystanie w realizacji zamówienia. Z perspektywy systemowej rozwiązanie to ma charakter prokonkurencyjny, ponieważ zwiększa liczbę podmiotów zdolnych do złożenia oferty, a jednocześnie rozszerza zakres możliwych konfiguracji realizacyjnych, w tym w szczególności umożliwia korzystanie z wyspecjalizowanych zasobów bez konieczności tworzenia konsorcjum.

Z perspektywy prawnej problematyka prawidłowego korzystania z zasobów bezpośrednich i pośrednich nie ogranicza się do treści samego zobowiązania podmiotu trzeciego. Obejmuje ona także formułowanie przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, dobór i ocenę podmiotowych środków dowodowych oraz praktykę badania i oceny ofert, w tym korzystanie z instytucji uzupełniania, poprawiania i wyjaśniania dokumentów. W konsekwencji błędy w kwalifikacji zasobu jako bezpośredniego lub pośredniego przekładają się na ryzyka proceduralne: po stronie wykonawcy w postaci zarzutów braku wykazania spełnienia warunku udziału, zaś po stronie zamawiającego w postaci nieproporcjonalnego ograniczenia konkurencji lub wadliwej oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia.

Podstawy prawne korzystania z zasobów innych podmiotów

Ustawa Prawo zamówień publicznych[1] nakłada na zamawiającego obowiązek określania warunków udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, przy jednoczesnym wyrażeniu tych warunków jako minimalnych poziomów zdolności[2]. Obowiązek ten należy odczytywać łącznie z zasadą prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, przejrzystość i proporcjonalność, ponieważ to właśnie te kryteria wyznaczają dopuszczalny ciężar dowodowy oraz granice weryfikacji modelu korzystania z zasobów.

Podstawową regulacją w tym zakresie jest art. 118 ustawy Pzp, który pozwala wykonawcy polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych albo na sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego więzi łączącej strony. Uprawnienie to jest jednak sprzężone z wymogiem przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego do oddania niezbędnych zasobów do dyspozycji wykonawcy albo innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie ma potwierdzać rzeczywisty dostęp do zasobów i musi określać co najmniej zakres zasobów, sposób i okres ich udostępnienia, a w sytuacjach dotyczących kwalifikacji lub doświadczenia także to, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający wykona roboty budowlane lub usługi, których dotyczy udostępniany zasób[3].

Co istotne, ustawa Pzp wprost ogranicza możliwość czysto formalnego posługiwania się cudzym doświadczeniem lub kwalifikacjami. Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca może polegać na zasobach dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wyłącznie wtedy, gdy podmiot udostępniający wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jest to rozwiązanie spójne z prawem unijnym, ponieważ art. 63 dyrektywy 2014/24/UE[4] analogicznie uzależnia powołanie się na kwalifikacje lub doświadczenie od wykonania robót lub usług przez podmiot udostępniający zdolności. W praktyce oznacza to, że w odniesieniu do tych kategorii zasobów aktualizuje się wymóg realnego, materialnego przełożenia zasobu na wykonanie zamówienia, a nie jedynie na etap kwalifikacji wykonawcy.

Z perspektywy zamawiającego ustawodawca przewidział w tym zakresie odpowiednie instrumenty zarządcze. Zamawiający ocenia, czy udostępniane zdolności lub sytuacja ekonomiczno-finansowa pozwalają wykonawcy wykazać spełnienie warunków udziału, a także bada, czy wobec podmiotu udostępniającego nie zachodzą podstawy wykluczenia przewidziane względem wykonawcy. Jeżeli zdolności podmiotu udostępniającego nie potwierdzają spełnienia warunku albo zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, zamawiający żąda jego zastąpienia albo wykazania spełnienia warunku samodzielnie[5]. Dodatkowo podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, ponosi solidarną odpowiedzialność odszkodowawczą z wykonawcą w razie nieudostępnienia zasobów, gdy wykonawca polegał na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej[6]. Z kolei z punktu widzenia wykonawcy należy pamiętać, że po terminie składania ofert wykonawca nie może powoływać się na zasoby podmiotu udostępniającego, jeśli nie polegał na nich na etapie składania ofert, co w praktyce wzmacnia wymóg kompletności i spójności modelu zasobowego już na etapie ofertowania[7].

Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie dysponowania bezpośredniego i pośredniego

Pojęcia „dysponowania bezpośredniego” i „dysponowania pośredniego” nie zostały zdefiniowane ustawowo. Ich znaczenie zostało jednak wypracowane w praktyce interpretacyjnej Urzędu Zamówień Publicznych oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Punktem wyjścia pozostaje oczywiście art. 118 ustawy Pzp, który dopuszcza, aby wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych albo sytuacji ekonomicznej lub finansowej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Na gruncie tej regulacji UZP konsekwentnie przyjmuje, że o charakterze dysponowania decyduje nie sama nazwa stosunku prawnego ani formalna kwalifikacja relacji, lecz to, czy między wykonawcą a danym zasobem istnieje bezpośrednia więź prawna zapewniająca realne wykorzystanie tego zasobu przy wykonywaniu zamówienia[8]. Dysponowanie bezpośrednie zachodzi zatem wtedy, gdy wykonawcę łączy bezpośredni stosunek prawny z osobą, rzeczą albo innym elementem potencjału, z którego chce skorzystać. Może to być własność, najem, dzierżawa, leasing, umowa o pracę, umowa zlecenia, umowa o świadczenie usług albo współpraca z osobą samozatrudnioną. W każdym z tych przypadków wykonawca nie polega na zasobach podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp, lecz wykazuje własny potencjał przetargowy.

Dysponowanie pośrednie występuje natomiast w sytuacji, w której pomiędzy wykonawcą a zasobem pojawia się dodatkowy podmiot, który sam dysponuje określonym potencjałem i dopiero oddaje go do dyspozycji wykonawcy. Wówczas aktualizuje się reżim art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a więc obowiązek wykazania rzeczywistego dostępu do zasobu przez przedłożenie zobowiązania podmiotu udostępniającego albo innego podmiotowego środka dowodowego. To właśnie w tym modelu ustawodawca oczekuje skonkretyzowania zakresu zasobów, sposobu i okresu ich udostępnienia oraz – gdy chodzi o kwalifikacje (wykształcenie lub doświadczenie), – także wskazania, czy i w jakim zakresie podmiot trzeci sam wykona roboty budowlane lub usługi, których te zdolności dotyczą[9].

Stanowisko UZP ma istotne znaczenie praktyczne, ponieważ przeciwdziała zarówno nadmiernemu formalizmowi, jak i pozornemu udostępnianiu zasobów. Z jednej strony nie pozwala automatycznie utożsamiać każdej umowy cywilnoprawnej z poleganiem na zasobach obcych. Z drugiej strony wyklucza sytuacje, w których podmiot trzeci występuje jedynie jako „dostawca dokumentu”, bez rzeczywistego związku z wykonaniem zamówienia. Tę linię interpretacyjną potwierdza orzecznictwo KIO. Izba podkreślała wielokrotnie, że podmioty udostępniające zasoby muszą faktycznie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia np. jako podwykonawcy w zakresie usług lub robót, dla których zdolności te zostały wymagane przez zamawiającego. Nie jest zatem wystarczające jedynie formalne udostępnienie potencjału, w szczególności, gdy udział takiego podmiotu miałby ograniczać się do funkcji doradczych lub innych czynności niemających realnego znaczenia dla realizacji zamówienia[10].

Na czym polega dysponowanie zapleczem technicznym?

Warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej mogą obejmować potencjał techniczny wykonawcy, w tym narzędzia, wyposażenie zakładu, urządzenia techniczne, infrastrukturę, technologie lub potencjał produkcyjny umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W praktyce przekłada się to na żądanie wykazu urządzeń lub narzędzi oraz wskazania podstawy dysponowania. Ponieważ warunek ma stanowić minimalny poziom zdolności, wymagany potencjał powinien pozostawać w racjonalnym związku z przedmiotem zamówienia, a ciężar dowodowy powinien umożliwiać ocenę realnej dostępności zasobu, a nie jedynie formalnej deklaracji. Na tle zasobów technicznych szczególnie doniosłe jest rozróżnienie między samodzielnym dysponowaniem sprzętem na podstawie tytułu do korzystania z rzeczy a poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. W jednym z wyroków[11] Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że korzystanie ze sprzętu na podstawie umowy użyczenia może stanowić dysponowanie bezpośrednie, a więc nie jest poleganiem na zasobach w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp, pod warunkiem, że wykonawca korzysta ze sprzętu samodzielnie, zgodnie z jego przeznaczeniem i ponosi bieżące koszty związane z jego używaniem. Izba wyraźnie zaakcentowała przy tym, że o kwalifikacji prawnej nie przesądza sama nazwa stosunku prawnego ani fakt, że sprzęt nie stanowi własności wykonawcy, lecz to, czy po stronie wykonawcy powstaje rzeczywiste, samodzielne władztwo nad rzeczą. Z tego względu również najem, leasing czy właśnie użyczenie mogą prowadzić do uznania, że wykonawca dysponuje potencjałem własnym w znaczeniu funkcjonalnym. Jednocześnie Izba podkreśliła, że umowa użyczenia może zostać zawarta w dowolnej formie, także ustnie, dokumentowo, a nawet w sposób dorozumiany, co oznacza, że dla oceny spełnienia warunku decydujące znaczenie ma nie formalizm kontraktowy, lecz istnienie realnego i skutecznego tytułu do korzystania ze sprzętu już na moment wymagany w postępowaniu.

Izba przeciwstawiła temu dysponowanie pośrednie, ujmowane jako sytuacja, w której sprzęt pozostaje w gestii podmiotu trzeciego, a wykonawca jedynie uzyskuje przyrzeczenie jego udostępnienia na potrzeby realizacji zamówienia. W takim przypadku mamy do czynienia z klasycznym mechanizmem polegania na cudzych zasobach, wymagającym zastosowania reżimu z art. 118 ustawy Pzp, w tym wykazania zobowiązania podmiotu trzeciego. Konsekwencją praktyczną jest konieczność precyzyjnego ustalenia, czy dany tytuł prawny i sposób korzystania prowadzą do przeniesienia faktycznego władztwa nad sprzętem na wykonawcę, czy też pozostawiają je po stronie innego podmiotu. Wnioski płynące z tego wyroku wyraźnie pokazują bowiem, że nie każdy cudzy sprzęt jest cudzym zasobem w rozumieniu ustawy Pzp, a utożsamianie każdej formy korzystania z rzeczy należącej do innego podmiotu z art. 118 ustawy Pzp prowadziłoby do nieuprawnionego rozszerzania obowiązków dowodowych wykonawcy. Zarazem orzeczenie to potwierdza, że granica między dysponowaniem bezpośrednim a pośrednim powinna być wyznaczana przez rzeczywisty model korzystania ze sprzętu, a nie przez samo źródło jego pochodzenia.

W przypadku infrastruktury technicznej lub potencjału produkcyjnego, których nie sposób w sensie faktycznym przenieść do wykonawcy, potrzeba realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia ujawnia się ze szczególną wyrazistością. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji, w których warunek udziału w postępowaniu odnosi się do dysponowania określoną instalacją produkcyjną, wytwórnią bądź technologią, natomiast wykonawca – zamiast wykazać własne władztwo nad takim zasobem – przedstawia dokument przewidujący jedynie zapewnienie produkcji lub dostaw przez podmiot trzeci.

W jednym z rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej[12] analizowano sytuację, w której zamawiający wymagał wykazania dysponowania wytwórnią mas bitumicznych albo przedstawienia dokumentu potwierdzającego zapewnienie dostaw w określonym reżimie czasowym. Spór dotyczył interpretacji postanowień SWZ oraz ich wzajemnej relacji z dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba zwróciła uwagę, że postanowienia specyfikacji należy interpretować w sposób spójny i systemowy, uwzględniając zarówno treść warunku, jak i katalog dokumentów wymaganych na potwierdzenie jego spełnienia. W konsekwencji znaczenie miało nie tylko samo przedstawienie dokumentu dotyczącego zapewnienia dostaw, lecz również moment jego złożenia oraz sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W szczególności jednak Izba odmówiła uznania za zasób własny wykonawcy sytuacji, w której podmiot trzeci zobowiązuje się jedynie do zapewnienia stałych dostaw mieszanki mineralno-asfaltowej wytwarzanej w jego wytwórni. W takim układzie wykonawca nie uzyskuje bowiem faktycznego władztwa ani nad samą infrastrukturą produkcyjną, ani nad procesem wytwarzania. W rzeczywistości korzysta on z potencjału produkcyjnego innego podmiotu, który pozostaje niezbędny do realizacji zamówienia. Izba podkreśliła przy tym, że w przypadku świadczeń tego rodzaju nie można abstrahować od funkcjonalnego związku pomiędzy produktem a urządzeniem, w którym powstaje. Specyfika produkcji masy bitumicznej powoduje bowiem, że procesu jej wytworzenia i dostawy nie da się realnie rozdzielić, skoro aż do momentu dostarczenia mieszanki to podmiot trzeci zachowuje faktyczne władztwo zarówno nad produktem, jak i nad całym zapleczem technologicznym służącym jego wytworzeniu.

W konsekwencji dokument przewidujący zapewnienie dostaw został potraktowany nie jako potwierdzenie samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, lecz jako zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu niezbędnego do realizacji zamówienia. O takiej kwalifikacji nie przesądzała przy tym nazwa dokumentu ani przyjęta przez wykonawcę terminologia, lecz jego rzeczywista treść oraz funkcja w postępowaniu. Jeżeli bowiem wykonawca nie dysponuje samodzielnie określoną infrastrukturą produkcyjną, a możliwość wykonania zamówienia opiera na zdolności produkcyjnej innego podmiotu, w istocie polega na cudzym zasobie w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp. W takiej sytuacji konieczne jest zatem wykazanie polegania na zasobach podmiotu trzeciego oraz złożenie odpowiedniego zobowiązania już na etapie składania oferty. Późniejsze przedłożenie dokumentu nie może bowiem sanować braku, jeżeli z treści oferty nie wynikało uprzednie powołanie się na zasoby innego podmiotu.

Z przedstawionego rozstrzygnięcia wynika istotna wskazówka praktyczna dla uczestników rynku zamówień publicznych. W przypadku zasobów technicznych o charakterze infrastrukturalnym konieczne jest precyzyjne rozróżnienie pomiędzy sytuacją, w której wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, a sytuacją polegania na zasobach podmiotu trzeciego. Od tej kwalifikacji zależy bowiem zarówno zakres wymaganych dokumentów, jak i dopuszczalność ich ewentualnego uzupełnienia. Analizowane rozstrzygnięcie pokazuje zarazem, że przy zasobach produkcyjnych decydujące znaczenie ma nie formalna konstrukcja dokumentu, lecz odpowiedź na pytanie, kto rzeczywiście włada infrastrukturą umożliwiającą wykonanie zamówienia oraz czy wykonawca może posługiwać się nią jak własnym potencjałem. Jeżeli odpowiedź jest negatywna, mamy do czynienia nie z samodzielnym spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, lecz z klasycznym poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego.

Na czym polega dysponowanie personelem?

Zdolność techniczna lub zawodowa w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych obejmuje również osoby skierowane do realizacji zamówienia. W praktyce oznacza to, że zamawiający formułują często warunki udziału odnoszące się do określonych specjalistów, kierowników robót, ekspertów branżowych lub osób posiadających wymagane uprawnienia zawodowe. Z punktu widzenia konstrukcji zasobów bezpośrednich i pośrednich kluczowe znaczenie ma ustalenie, czy wykonawca zapewnia możliwość korzystania z pracy tych osób w ramach relacji bezpośredniej, czy też odwołuje się do potencjału kadrowego innego podmiotu.

W praktyce zgodnie z utrwaloną linią interpretacyjną odwołującą się do stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, o dysponowaniu bezpośrednim można mówić wówczas, gdy pomiędzy wykonawcą a osobą wskazaną do realizacji zamówienia istnieje bezpośredni stosunek prawny. Nie ma przy tym znaczenia, czy relacja ta przyjmuje postać stosunku pracy, czy też opiera się na podstawie cywilnoprawnej, o ile osoba ta pozostaje bezpośrednio związana z wykonawcą i wykonuje zadania na jego rzecz. W takim układzie wykonawca nie korzysta z zasobu podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp, lecz posługuje się własnym potencjałem kadrowym.

Model pośredni ujawnia się natomiast przede wszystkim w sytuacjach, w których wykonawca nie nawiązuje bezpośredniej relacji prawnej z osobami mającymi realizować zamówienie, lecz korzysta z personelu pozostającego w dyspozycji innego podmiotu. W praktyce może to przyjmować formę delegowania pracowników podmiotu trzeciego do realizacji zamówienia lub włączenia tego podmiotu jako podwykonawcy, którego personel będzie wykonywał określoną część świadczenia. W takim przypadku aktualizuje się reżim polegania na zasobach innych podmiotów, co oznacza konieczność przedstawienia zobowiązania podmiotu udostępniającego oraz wykazania, że zasób kadrowy będzie rzeczywiście dostępny na potrzeby realizacji zamówienia.

W jednym z rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej[13] analizowano sytuację, w której osoby wskazane do realizacji zamówienia miały wykonywać swoje zadania na podstawie umów zlecenia zawieranych bezpośrednio z wykonawcą. Izba wskazała, że w takim modelu nie dochodzi do polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ponieważ pomiędzy wykonawcą a osobami skierowanymi do realizacji zamówienia powstaje bezpośrednia więź prawna. W konsekwencji osoby te należy traktować jako element własnego potencjału wykonawcy, a nie jako zasób udostępniany przez inny podmiot.

W innym orzeczeniu[14] Izba zwróciła natomiast uwagę, że kwalifikacja określonego potencjału kadrowego jako zasobu własnego lub udostępnionego nie może opierać się wyłącznie na nazewnictwie stosowanym w dokumentach składanych w postępowaniu. Rozstrzygające znaczenie ma rzeczywista treść relacji pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim oraz sposób wykorzystania danego zasobu przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli z analizy tych relacji wynika, że wykonawca opiera możliwość realizacji zamówienia na potencjale kadrowym innego podmiotu, wówczas mamy do czynienia z klasycznym poleganiem na cudzym zasobie.

Z przedstawionej linii orzeczniczej wynika istotny wniosek praktyczny. Wykazanie zasobów kadrowych musi pozostawać w ścisłym związku z planowanym sposobem realizacji zamówienia. Oznacza to konieczność powiązania deklarowanego potencjału z rzeczywistym podziałem prac pomiędzy wykonawcę a podmioty trzecie. W praktyce oznacza to, że zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno szczegółowo określać, jakie osoby są udostępniane, jakie funkcje będą pełnić, na jakiej podstawie zostaną zaangażowane, przez jaki czas pozostaną do dyspozycji wykonawcy oraz jaki będzie ich związek z częścią zamówienia, dla której dane kwalifikacje albo doświadczenie są wymagane. Im bardziej precyzyjnie zbudowany zostanie model zaangażowania personelu, tym mniejsze ryzyko zakwestionowania realności zasobu na etapie badania podmiotowego.

Korzystanie z zasobów pośrednich jako metoda zwiększania konkurencyjności i szansa udziału w rynku dla MŚP

Instytucja polegania na zasobach innych podmiotów ma wyraźnie prokonkurencyjny charakter. Została pomyślana jako instrument, który otwiera rynek zamówień publicznych na szerszy krąg wykonawców, w tym w szczególności na małe i średnie przedsiębiorstwa, które często nie są w stanie samodzielnie spełnić wszystkich wymogów dotyczących doświadczenia, zaplecza technicznego, sytuacji finansowej czy personelu. Dzięki tej konstrukcji wykonawca może zorganizować model realizacji zamówienia w oparciu o współpracę z innym podmiotem, o ile współpraca ta ma charakter rzeczywisty, a nie wyłącznie deklaratywny.

Taki kierunek wynika bezpośrednio z art. 63 dyrektywy 2014/24/UE, który należy odczytywać w kontekście szerszej polityki unijnej polegającej na usuwaniu barier wejścia na rynek zamówień publicznych oraz wzmacnianiu udziału MŚP w tym rynku. Dyrektywa nie tylko dopuszcza korzystanie z zasobów innych podmiotów, lecz także akcentuje potrzebę zapewnienia przedsiębiorcom, zwłaszcza mniejszym, dostępu do przejrzystych informacji, wytycznych i praktyk ograniczających nadmierny formalizm. W prawie polskim tę samą funkcję pełni art. 118 ustawy Pzp, który pozwala traktować zasoby pośrednie jako legalny instrument budowania zdolności podmiotowej.

Dla sektora MŚP znaczenie tej instytucji jest trudne do przecenienia. Mniejszy wykonawca często nie posiada własnej rozbudowanej infrastruktury, odpowiednio szerokiego doświadczenia albo pełnego zespołu specjalistów. Nie oznacza to jednak, że nie jest zdolny do należytego wykonania zamówienia. Jeżeli potrafi zorganizować wykonanie świadczenia w sposób kooperacyjny, przy realnym wsparciu partnera dysponującego brakującym potencjałem, powinien mieć możliwość ubiegania się o zamówienie publiczne. W tym sensie instytucja zasobów pośrednich stanowi ważny element realizacji zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności.

Nie można jednak pomijać zagrożeń. Mechanizm prokonkurencyjny nie może prowadzić do obchodzenia warunków udziału w postępowaniu. Właśnie dlatego ustawodawca obudował poleganie na zasobach innych podmiotów szeregiem gwarancji: wymogiem realności udostępnienia, obowiązkiem oceny udostępnianych zdolności przez zamawiającego, możliwością zastąpienia podmiotu niespełniającego warunków albo podlegającego wykluczeniu oraz zakazem późniejszego dodawania nowych zdolności podmiotu trzeciego po terminie składania ofert. Okoliczności te wskazują, że korzystanie z zasobów pośrednich nie stanowi mechanizmu obejścia przepisów prawa, lecz dopuszczalne narzędzie organizowania zdolności wykonawczej w procesie ubiegania się o zamówienie publiczne.

W praktyce największe ryzyko wiąże się jednak z pozornym udostępnianiem zasobów, zbyt ogólnymi zobowiązaniami, brakiem spójności pomiędzy zobowiązaniem a wykazami osób lub sprzętu oraz podejmowaniem przez wykonawców prób rekonstruowania modelu współpracy dopiero po terminie składania ofert. Orzecznictwo KIO wyraźnie pokazuje, że granica pomiędzy dopuszczalnym uzupełnieniem lub zastąpieniem podmiotu a niedopuszczalną zmianą modelu wykazywania warunku jest ściśle związana z treścią oferty i pierwotnie przedstawionych dokumentów. Z perspektywy zamawiającego oznacza to konieczność zachowania równowagi: nie wolno blokować dostępu MŚP do rynku przez nieproporcjonalny formalizm, ale nie można również rezygnować z badania, czy zasób pośredni rzeczywiście przekłada się na zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia.

Zakończenie

Przedstawione zagadnienia pokazują, że rozróżnienie pomiędzy dysponowaniem zasobami bezpośrednimi i pośrednimi ma istotne znaczenie nie tylko na poziomie dogmatycznym, lecz przede wszystkim praktycznym. Od prawidłowej kwalifikacji danego zasobu zależy bowiem zakres obowiązków dowodowych wykonawcy, sposób badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego oraz możliwość zastosowania instrumentów proceduralnych przewidzianych w ustawie Pzp. Analiza przepisów, stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi do wniosku, że decydujące znaczenie ma nie formalna konstrukcja dokumentów czy nazewnictwo przyjęte przez strony, lecz rzeczywisty model korzystania z danego potencjału. Kluczowym kryterium pozostaje zatem odpowiedź na pytanie, czy wykonawca posiada samodzielne, bezpośrednie władztwo nad danym zasobem, czy też możliwość realizacji zamówienia opiera się na potencjale pozostającym w dyspozycji innego podmiotu.

Z perspektywy funkcjonowania rynku zamówień publicznych prawidłowe stosowanie instytucji polegania na zasobach innych podmiotów pozwala zachować równowagę pomiędzy dwiema istotnymi wartościami systemowymi: zapewnieniem rzeczywistej zdolności wykonawczej podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz utrzymaniem szerokiego i niedyskryminacyjnego dostępu do rynku zamówień publicznych dla różnych kategorii przedsiębiorców. Instytucja ta stanowi ważny instrument zwiększania konkurencyjności postępowań, szczególnie w odniesieniu do podmiotów o mniejszym potencjale organizacyjnym lub technicznym. Jednocześnie wymaga ona od uczestników postępowania dużej staranności w konstruowaniu relacji prawnych i dokumentów składanych w postępowaniu, ponieważ granica pomiędzy dopuszczalnym korzystaniem z cudzych zasobów a pozornym wykazywaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest w praktyce bardzo cienka. Dlatego zarówno wykonawcy, jak i zamawiający powinni każdorazowo analizować model korzystania z zasobów w sposób funkcjonalny, z uwzględnieniem rzeczywistego udziału danego potencjału w realizacji zamówienia.

Klaudia Mańka

radca prawny, od początku kariery zawodowej odpowiedzialna za kompleksową obsługę prawną jednostek samorządu terytorialnego i przedsiębiorców z zakresu prawa zamówień publicznych, prawa budowlanego, prawa cywilnego oraz prawa konkurencji (ochrony konkurencji i konsumentów, zwalczania nieuczciwej konkurencji oraz nieuczciwych praktyk rynkowych). Jest Członkiem Zespołu ds. Zamówień Publicznych działającego przy Rzeczniku Małych i Średnich Przedsiębiorców, gdzie wraz z innymi ekspertami pracuje nad propozycjami zmian w prawie i bieżącym monitorowaniem sytuacji w sferze zamówień publicznych. Swoje pasje realizuje i rozwija pracując jako członek zespołu zamówień publicznych w Kancelarii Prawnej Filipek & Kamiński S.K.A., zajmującej się prawną obsługą zamawiających, wykonawców i podwykonawców na wszystkich etapach ich działalności. Dzieli się swoją wiedzą z zakresu prawa zamówień publicznych prowadząc szkolenia i webinary dla przedsiębiorców oraz pracowników jednostek samorządu terytorialnego. Autorka oraz współautorka publikacji z zakresu prawa zamówień publicznych.

Przeczytaj więcej takich artykułów opublikowanych w ramach realizacji projektu Enterprise Europe Network

[1] Ustawa z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej jako: ustawa Pzp.

[2] Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp.

[3] Art. 118 ust. 1,2 oraz 3 ustawy Pzp.

[4] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, Dz.Urz.UE.L 2014 Nr 94, dalej jako: dyrektywa 2014/24/UE.

[5] Art. 122 ustawy Pzp.

[6] Art. 120 ustawy Pzp.

[7] Art. 123 ustawy Pzp.

[8] Por. Pismo UZP pt. Dopuszczalność żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego, na zasobach którego wykonawca polega w celu wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, [dostęp dnia 17.03.2026 r., godz. 12:10].

[9] Art. 118 ust. 2 ustawy Pzp.

[10] Por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 4983/24, Legalis nr 3192392.

[11] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 285/24, Legalis nr 3082032.

[12] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2024 r., sygn. akt KIO 3722/24, Legalis nr 3264560.

[13] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 22/21, Legalis nr 2554341.

[14] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 322/23, Legalis nr 2989604.