Zmowa przetargowa w zamówieniach publicznych, część 1

Definicja i rodzaje

Przedmiotem niniejszego artykułu jest przeanalizowanie istoty praktyki przedsiębiorców, zwanej porozumieniem lub zmową przetargową, w kontekście form i rodzajów tego typu zachowań. Źródło powstawania zmowy przetargowej to przede wszystkim czynniki czysto ekonomiczne, pozostające w ścisłym powiązaniu, a nawet znajdujące pozorne uzasadnienie w obowiązujących przepisach prawa. Dlatego ważne jest zwrócenie uwagi na znaczenie zmowy przetargowej w kontekście formy, jakie może przybierać. Celem artykułu jest zbadanie tej problematyki i ukazanie, w jakich konkretnie sytuacjach mamy do czynienia z istotą problemu. Wynikiem podjętych badań jest ukazanie tej praktyki w wymiarze rynkowym, wskazując jakie przybiera formy, różne rozmiary, charakter, który może mieć również znamiona przestępstwa. Potwierdzają to wydawane w sprawach zmów przetargowych orzeczenia, w szczególności w przypadku krajowego wymiaru sprawiedliwości przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów[1], przez Krajową Izbę Odwoławczą[2], a w odniesieniu do unijnego wymiaru sprawiedliwości przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej[3]. Uregulowanie, w najważniejszej z punktu widzenia krajowego rynku konkurencji, ustawie z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów[4], definicji zmowy przetargowej świadczy i potwierdza tezę, że zjawisko tego rodzaju jest istotne z punktu widzenia krajowego rynku konkurencji.

Wprowadzenie

Procedura udzielania zamówień publicznych z wykorzystaniem środków publicznych pochodzenia krajowego, jak i tych pochodzących z funduszy unijnych, regulowana jest przepisami ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych[5]. Jej regulacje mają przede wszystkim zapewnić uczciwą konkurencję, równe traktowanie uczestników postępowania, a także zapewnić przejrzystość drogi prowadzącej do udzielenia zamówienia[6]. Jak znacząca z punktu widzenia gospodarki Państwa jest kwestia zamówień publicznych może świadczyć kwota 202,1 mld zł, stanowiąca wartość udzielonych zamówień publicznych w 2018 r. na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych. Ponadto, z danych zawartych z rocznych sprawozdań o udzielonych zamówieniach publicznych w 2018 r. wynika, że wartość rynku zamówień publicznych stanowiła ok. 9,55% produktu krajowego brutto (PKB) w 2018 r.[7] Mając na względzie powyższe, zasadne wydaje się istnienie w obrocie prawnym takich regulacji, które zapewniają przestrzeganie w procesie udzielania zamówień zasady uczciwej konkurencji. Podczas przebiegu procesu udzielania zamówienia z dużym prawdopodobieństwem można zaryzykować tezę, że będą miały miejsce takie sytuacje, na etapie których może dochodzić do zachwiania m.in. równowagi współpracy pomiędzy oferentami i/lub oferentami a instytucjami zamawiającymi.

Definicja zmowy przetargowej w prawie krajowym

Istotne znaczenie dla zrozumienia przedmiotowej problematyki mają regulacje krajowe z zakresu zamówień publicznych oraz ochrony konkurencji. W pierwszym przypadku odnosi się to do nieobowiązującej już ustawy z 10.6.1994 r. o zamówieniach publicznych[8], jak i aktualnie obowiązującej ZamPublU. Wskazują one przede wszystkim reguły i warunki transparentnego i zgodnego z zasadami uczciwej konkurencji wyboru oferty wykonawcy w ramach kontraktów publicznych. W szczególności definiuje to przepis art. 7 ust. 1 ZamPublU, który obliguje zamawiających do przygotowania i przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia w sposób, w którym zapewniona zostanie uczciwa konkurencja i równe traktowanie wykonawców. Podstawowa regulacja z zakresu ochrony konkurencji regulowana jest natomiast przepisami OchrKonkurU. Jednym spośród wielu zagrożeń stojących na przeszkodzie wybraniu wykonawcy z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji jest ryzyko wystąpienia zmowy przetargowej w postępowaniu o zamówienie publiczne[9]. Praktyka ta doczekała się ustawowej definicji w art. 6 ust. 1 pkt 7 OchrKonkurU. Ustawodawca krajowy zmową przetargową określił te porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Należy wskazać, że przepis ten stanowi podstawę wydania m.in. przez SOKiK[10] oraz SA w Warszawie[11] orzeczeń, w których sądy te uznały porozumienia zawarte pomiędzy kontrahentami jako porozumienia ograniczające konkurencję, penalizowane przepisem art. 6 ust. 1 pkt 7 OchrKonkurU.

W literaturze prawniczej zmowa przetargowa występuje też jako określenie umowne. Cytując za M. Sieradzką[12] „zmową przetargową jest działanie wyłączające konkurencję na rzecz wzajemnej koordynacji zachowań”.  Natomiast R. Szostak[13] przez zmowę przetargową rozumie „wyjątkowo nieuczciwe i bardzo szkodliwe dla obrotu porozumienia, nawiązywane pomiędzy osobami przystępującymi do przetargu, niekiedy także z udziałem organizatora, ograniczające lub choćby tylko zakłócające konkurencję (…)”.

Definicja zmowy przetargowej w prawie unijnym

Regulacje odnoszące się do instytucji zmowy przetargowej występują także w systemie prawa Unii Europejskiej. W regulacjach dotyczących zamówień publicznych znajdują się przepisy sygnalizujące możliwości wystąpienia działań niekonkurencyjnych na rynku zamówień. Dlatego m.in. w motywie 59 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26.2.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE[14], znalazły się postanowienia odnoszące się wprost do tego rodzaju zagrożeń. Ustawodawca unijny wskazuje bowiem, że agregacja i centralizacja zakupów powinny jednak być uważnie monitorowane w celu uniknięcia nadmiernej koncentracji siły nabywczej i zmowy oraz w celu zachowania przejrzystości i konkurencji, jak również możliwości dostępu do rynku dla MŚP. Dodatkowo, w treści art. 26 ust. 4 dyrektywy 2014/24 ustawodawca unijny prewencyjnie określił, jakie zachowania przy wyborze procedury udzielenia zamówienia są niedopuszczalne na konkurencyjnym rynku zamówień publicznych. Zgodnie z przyjętym podejściem, za nieprawidłowe uznaje się w szczególności sytuacje, które dotyczą sposobu złożenia oferty, niezgodnie z dokumentacją zamówienia, czy złożonej po terminie. Ponadto o nieprawidłowości w powyższym zakresie możemy również mówić wtedy, gdy istnieją dowody na zmowę. Co więcej, podobna regulacja funkcjonuje również w art. 35 ust. 6 dyrektywy 2014/24 w zakresie postanowień określających reguły zastosowania aukcji elektronicznej.

Poza przytoczonymi wyżej przykładami należy jeszcze zwrócić uwagę na określoną w prawie UE definicję kartelu ujętą w motywie 2 rozporządzenia Komisji (UE) 2015/1348 z 3.8.2015 r. zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 773/2004 odnoszące się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. 81 i 82 Traktatu WE[15], w którym zmowa przetargowa została określona jako podgrupa w szeroko zdefiniowanym określeniu kartelu. Według ustawodawcy unijnego przez kartele rozumie się porozumienia lub praktyki uzgodnione przez co najmniej dwóch konkurentów, mające na celu koordynację ich konkurencyjnych zachowań na rynku lub wpłynięcie na istotne czynniki konkurencji poprzez praktyki takie jak: ustalanie lub koordynacja cen nabycia lub sprzedaży bądź innych warunków handlowych, podział poziomu produkcji lub sprzedaży, podział rynków i klientów (w tym zmowa przetargowa), ograniczenia związane z importem lub eksportem lub działania antykonkurencyjne skierowane przeciwko innym konkurentom. Można dodatkowo jedynie podkreślić, że zaprezentowany wyżej katalog praktyk zakłócających konkurencję stanowi podstawę do prowadzenia postępowań na podstawie art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej[16]. W uzupełnieniu należy też wskazać, że charakter zachowań niezgodnych z rynkiem wewnętrznym i zakazanych mają porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi UE i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego. Dodatkowo w przepisie art. 101 ust. 1 TFUE wskazane zostały określone typy zachowań, których wystąpienie stanowi naruszenie lub zakłócenie zasad konkurencji. Wielokrotnie TSUE w swoich orzeczeniach kwestionuje tego rodzaju praktyki, wpływające na ograniczenie konkurencji, bez względu na to czy w ich przypadku dochodzi do bezpośredniego naruszenia konkurencji, czy takie działania mogą wywołać skutki na przyszłość[17].

Rodzaje zmowy przetargowej

Czyn zmowy przetargowej poza jego ugruntowaniem w przepisach prawa jest też klasyfikowany w ramach różnych typologii. W piśmiennictwie[18] funkcjonuje wiele rodzajów kwalifikacji zmów przetargowych, typizowanych ze względu na rodzaj inicjatora, zakres przedmiotowy czy sposób współdziałania ze sobą stron zakazanego porozumienia przetargowego.

Pierwszy typ zmowy przetargowej należy wyróżnić ze względu na formę przyjętej przez strony kooperacji w ramach porozumienia ograniczającego konkurencję. W tym przypadku rodzajami porozumień przetargowych mogą być:

• umowy,
• nieformalne uzgodnienia (praktyki uzgodnione),
• formy mieszane (częściowo umowy oraz inne akty związków przedsiębiorstw i realna współpraca na rynku)[19].

Mamy tu zatem do czynienia z typowym rodzajem porozumień w formie umowy, ale również z porozumieniami, które mogą przybierać formę nieformalnych porozumień, przez które należy rozumieć uzgodnienia w jakiejkolwiek formie, uchwały i inne akty[20]. Do zakazanych form ww. porozumień zalicza się też formy mieszane. Dochodzi do tego w takim przypadku, gdy zarówno istnieje sformalizowany dokument porozumienia, jak i rzeczywista współpraca między uczestnikami zmowy. Typowe dla tej współpracy jest to, że są nią też objęci uczestnicy porozumienia, którzy realizując jego cel, nie są formalnie jego stronami.

Kolejnym rodzajem zmów przetargowych określa się:

• zmowy horyzontalne (poziome), polegające na tym, że wykonawcy zamiast ze sobą konkurować zaczynają ze sobą współpracować i powoduje to wzrost cen przy spadku jakości;

• zmowy wertykalne (pionowe), polegają one najczęściej na uzgodnieniu warunków przetargu lub treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia między zamawiającym a jednym z potencjalnych wykonawców, w celu wyeliminowania z udziału w przetargu innych wykonawców[21].

Obydwa wskazane typy zmowy mogą w sposób znaczący wpływać na zaburzenie konkurencyjności rynku zamówień publicznych. Mogą bowiem powodować straty o charakterze ekonomicznym poprzez wybór przez zamawiającego oferty mniej korzystnej ekonomicznie niż ta, którą mógłby wybrać zamawiający, gdyby konkurencja w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego przeprowadzona została w sposób niezakłócony. Pierwszy rodzaj zmowy to typowy model zmowy przetargowej. W istocie mechanizm tej zmowy polega na tym, że potencjalni uczestnicy postępowania przetargowego świadomie dokonują w uzgodnieniu ze sobą odpowiedni sposób zachowania, polegający na złożeniu ofert, których warunki strony wzajemnie znają, wraz z ustaleniem przyszłych korzyści dla wszystkich stron zmowy. Ten typ zmowy jest najczęściej przedmiotem skargi przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów[22]. Natomiast mechanizm zmowy drugiego rodzaju może rodzić poważniejsze konsekwencje dla stron zmowy, niż w przypadku zmowy tzw. poziomej. W tym przypadku, poza samym przypadkiem penalizacji zmowy przetargowej, może również doprowadzić do ukarania uczestników tej praktyki na podstawie art. 305 § 1 KK.

W literaturze[23] można spotkać się z formą zmowy przetargowej, która polega na składaniu ofert symbolicznych[24]. W tym przypadku działania wykonawców polegają na stworzeniu pozornej rywalizacji między potencjalnymi wykonawcami. Kilku wykonawców przygotowuje i składa oferty, które są przygotowane w taki sposób, że wygrać może tylko jedna z nich. Oferty wykonawców mogą zawierać celowo popełnione błędy formalne, a dokumenty załączane wraz z ofertą są niekompletne lub nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu. Celowe działania oferentów mają bowiem prowadzić do wyboru oferty wykonawcy, który zaproponował wyższą cenę, a wszelkie inne zachowania pozostałych wykonawców będących w zmowie mają charakter pozorny i celowo prowadzący do nieuzyskania przez nich zamówienia. Celem tej zmowy jest bowiem uzyskanie i wykonanie zamówienia przez konkretnego wykonawcę[25].

Rezygnacja z udziału w postępowaniu przetargowym to kolejna forma zmowy. Polega ona na rezygnacji potencjalnych wykonawców ze złożenia oferty w przetargu, wycofaniu już złożonej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty, w celu wybrania przez zamawiającego oferty uprzednio „wybranego”, przez zmawiających się uczestników postępowania, wykonawcę. Ten typ zmowy może polegać również na od- mowie zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w celu umożliwienia zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył następną w kolejności ofertę[26]. W wyroku z 15.12.2015 r.[27] SA w Warszawie uznał za zmowę przetargową odmowę zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana (jako najkorzystniejsza), dla umożliwienia zawarcia umowy wykonawcy, który złożył następną w kolejności ofertę.

Zachowaniem, któremu można przypisać formę zmowy przetargowej, jest też tzw. rotacyjne składanie ofert przetargowych. Działania tego typu polegają na składaniu przez zmawiającą się grupę wykonawców ofert w kolejnych postępowaniach i ustaleniu, czyja oferta ma wygrać w konkretnym postępowaniu (każdy ze zmawiających się uczestników, na zmianę z innymi, składa najkorzystniejszą ofertę). Zadaniem pozostałych wykonawców składających oferty jest tworzenie pozorów konkurencji. W wyniku takiego porozumienia uczestniczący w nim wykonawcy mogą liczyć na korzyści finansowe lub umożliwienie uczestniczenia w realizacji umowy jako podwykonawca.

Alokacja rynkowa (podział rynku) to inna forma zmowy przetargowej. Polega ona na podziale rynku zamówień między konkurentów i ustaleniu, że konkurencyjni rynkowo wobec siebie wykonawcy nie będą składać ofert, np. określonym zamawiającym, albo nie będą ich składać na określonym obszarze geograficznym czy branżowym w zamian za podobne wzajemne ustępstwa na ich korzyść w odniesieniu do innych zamawiających czy części kraju[28].

Forma organizacyjna porozumienia stanowi podstawę do wyodrębnienia kolejnego rodzaju zmowy przetargowej:

• porozumienia zawarte pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami przystępującymi do postępowania o zamówienie publiczne osobno;
• porozumienia sformalizowane w postaci konsorcjum występującego razem w postępowaniu o zamówienie

 

Niniejszy artykuł ukazał się w Monitorze Prawniczym nr 5/2020

Zachęcamy do zapoznania się z drugą częścią artykułu. 

Arkadiusz Zieliński

Autor jest dyrektorem Biura Zamówień Publicznych w Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, członkiem Rady Zamówień Publicznych przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, aktualnie w trakcie Prawniczego Seminarium Doktorskiego w Akademii Leona Koźmińskiego.

 

---

[1] Wyrok z 28.5.2015 r., XVII AmA 21/14, Legalis, w sprawie o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję; wyrok z 25.1.2016 r., XVII AmA 168/14, Legalis, w sprawie o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję.

[2] Wyrok z 7.4.2016 r., KIO 423/16, Legalis, w sprawie o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję; wyrok z 27.4.2015 r., KIO 721/15, Legalis, w sprawie niedozwolonego porozumienia w celu zakłócenia konkurencji na rynku.

[3] Orzeczenie TSUE z 22.10.2015 r. w sprawie Impresa Edilux Srl i in. przeciwko Assessorato Beni Culturali e Identita Siciliana – Servizio Soprin- tendenza Provincia di Trapani i in., C-425/14 wydane w trybie prejudycjalnym, Legalis.

[4] T. jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 369; dalej jako: OchrKonkurU.

[5] T. jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; dalej jako: ZamPublU.

[6] Art. 7 ust. 1 ZamPublU.

[7] Sprawozdanie o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2018 r. – publikacja z czerwca 2019 r. dostępna na: www.uzp.gov.pl.

[8] Dz.U. Nr 76, poz. 344 ze zm.

[9] Zob. art. 2 pkt 13 ZamPublU – umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

[10] Wyrok SOKiK z 26.10.2018 r., XVII AmA 25/16, Legalis; wyrok SOKiK z 28.11.2018 r., XVII AmA 26/16, Legalis.

[11] Wyrok SA w Warszawie z 7.9.2017 r., VI ACa 173/16, Legalis.

[12] M. Sieradzka, Przestępstwo zmowy przetargowej, Warszawa 2016, s. 1, Legalis.

[13] R. Szostak, Zmowy przetargowe w zamówieniach publicznych, PZP Nr 1/2014, s. 30.

[14] Dz. Urz. L Nr  94 z 28.3.2014 r., s. 65 ze zm.; dalej jako: dyrektywa 2014/24.

[15] Dz. Urz. L Nr 208 z 5.8.2015 r., s. 3.

[16] Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864; Dz.Urz. C Nr 83 z 9.5.2010 r., s. 47.

 

[17] Orzeczenie TSUE z 4.6.2009 r. w sprawie T-Mobile Netherlands i in., C-8/08, Legalis, wydane w trybie prejudycjalnym; orzeczenie TSUE z 13.12.2012 r. w sprawie Expedia Inc. v. Autorité de la concurrence i in., C-226/11, Legalis, wydane w trybie prejudycjalnym.

[18] P. Soszyńska-Purtak, Zmowa przetargowa, cz. I, ABC komentarz praktyczny, 2014, Lex/el 2019.

[19] M. Sieradzka, Zmowy przetargowe w świetle zamówień publicznych oraz prawa konkurencji, Warszawa 2015, s. 3, Legalis.

[20] Ibidem.

[21] Paulina Soszyńska-Purtak, op. cit.

[22] Zob. art. 81 OchrKonkurU.

[23] P. Soszyńska-Purtak, op. cit.

[24] Ibidem.

[25] Zob. wyrok KIO z 31.5.2010 r., KIO 867/10, Legalis.

[26] Zob. W. Dzierżanowski, Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, Rozdział I, 2012, Lex/el 2019.

[27] VI ACa 1731/14, Legalis.

[28] W. Pływaczewski, Zmowy przetargowe jako zagrożenie dla interesów finansowych Unii Europejskiej [w:] Przeciwdziałanie patologiom na rynkach finansowych, pod red. W. Pływaczewskiego, 2015, Lex/el 2017.