Dyskryminacja w zatrudnianiu ze względu na wiek – co wynika z wyroku TSUE C-518/22?

W dzisiejszym dynamicznym środowisku biznesowym, zagadnienia związane z równym traktowaniem w miejscu pracy, zwłaszcza w kontekście rekrutacji i zatrudniania pracowników, stanowią istotny obszar zainteresowania dla prawa pracy i organów regulacyjnych, czyli sądów powszechnych czy inspekcji pracy. Jednym z kluczowych wyzwań w tym kontekście jest eliminacja wszelkich form dyskryminacji, w tym dyskryminacji ze względu na wiek.

Sprawa J.M.P. przeciwko AP Assistenzprofis GmbH, rozpatrzona orzeczeniem z dnia 7 grudnia 2023 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w kontekście dyrektywy 2000/78/WE, podniosła istotne kwestie dotyczące dyskryminacji ze względu na wiek w procesie rekrutacji. W pierwszej kolejności wskazano, iż oczywistym fundamentem dla współczesnego społeczeństwa jest równość i niedyskryminacja, a jednym z kluczowych aspektów tego jest brak możliwości dyskryminacji ze względu na wiek. Proces rekrutacji winien opierać się na zasadzie równości szans i godności dla wszystkich jego członków, niezależnie od wieku. Co ciekawe, TSUE w orzeczeniu podniósł jednakże możliwość stosowania ograniczenia wieku w naborze kandydatów do pracy z osobami niepełnosprawnymi, czym – zdaniem niektórych – dał niejako „zielone światło” do zastosowania wartościowania pracowników w procesie rekrutacyjnym. Czy jednak taka opinia jest faktycznie uzasadniona? Niniejszy artykuł dokonuje analizy tego wyroku TSUE oraz jego implikacji dla praktyki rekrutacyjnej i ochrony praw pracowników w Polsce.

Spór pomiędzy J.M.P. a AP Assistenzprofis GmbH w kontekście dyrektywy 2000/78/WE w sprawie równego traktowania w zakresie zatrudniania i pracy

Sprawa J.M.P. przeciwko AP Assistenzprofis GmbH jest jednym z wielu przypadków, w których TSUE wypowidział się co do kwestii dyskryminacji w procesie rekrutacji. Przybliżmy stan faktyczny prezentowanej sprawy. W omawianym postępowaniu niemiecka spółka świadcząca usługi asystencji i doradztwa dla osób niepełnosprawnych została pozwana za zamieszczenie ogłoszenia o pracę, w którym to wskazała preferowany wiek (18-30 lat) i płeć (żeńska) asystentki osobistej dla osoby niepełnosprawnej – 28-letniej studentki. Jedna z kandydatek do pracy, mająca w momencie procesu rekrutacji 50 lat, stwierdziła, że została odrzucona wyłącznie z powodu wieku, co jej zdaniem miało stanowić naruszenie zasady równego traktowania. W związku z tym pozwała niedoszłego pracodawcę o zastosowanie dyskryminacji z uwagi na wiek w procesie rekrutacji. W pierwszej instancji niemiecki sąd przyznał rację w pełni niedoszłej pracownicy, jednakże w procesie apelacyjnym przychylono się do stanowiska pracodawcy. Sąd federalny, który miał ostatecznie wyrokować w sprawie, stwierdził, iż problem prawny, który ma zostać rozstrzygnięty, powinien być oceniany w świetle dyrektywy 2000/78/WE. W związku z tym, sąd ten zwrócił się do TSUE z wnioskiem o wskazanie, czy przepisy wyżej wskazanej dyrektywy byłyby w stanie pomóc w ostatecznym rozstrzygnięciu kwestii możliwości odmiennego traktowania kandydatów do pracy z uwagi na ich wiek.

Na co zwrócił uwagę TSUE w treści swojego wyroku?

TSUE – zarówno rozpoznając sprawę, jak i w samym uzasadnieniu do wyroku z dnia 7 grudnia 2023 r. – jasno wskazał, że przepisy dyrektywy 2000/78/WE stanowią o niedopuszczalności dyskryminacji ze względu na wiek w kontekście zatrudnienia i pracy. Trybunał zwrócił również uwagę na konieczność przestrzegania zasady równego traktowania podczas procesów rekrutacyjnych, a także na potrzebę prowadzenia tych procesów w sposób przejrzysty i obiektywny, bez preferencji ani dyskryminacji ze względu na wiek. Jednakże, w tej konkretnej sprawie, pomimo oczywistego stanowiska antydyskryminacyjnego, przyznał rację pracodawcy, wskazując, iż w szczególnych przypadkach różnicowanie kandydatów do pracy może być uzasadnione. W świetle charakteru tej konkretnej sprawy, tj. wyboru asystentki osobistej dla osoby z niepełnosprawnością i z uwzględnieniem przepisów prawa obowiązujących na terenie Niemiec, TSUE zauważył, że niemieckie uregulowania zawierają wyraźny wymóg spełnienia indywidualnych życzeń osób z niepełnosprawnościami podczas świadczenia na ich rzecz usług asystencji osobistej. W związku z tym osoby te mają prawo wybrać, z kim współpracują. Takie podejście wydaje się być racjonalne w kontekście praw osoby niepełnosprawnej do samostanowienia. Jedynie osoba spełniająca konkretne wymagania ma możliwość zintegrowania się, znalezienia wspólnego języka czy nabycia swobody w kontakt z osobą niepełnosprawną. Dodatkowo, umożliwienie osobie z niepełnosprawnością swobody wyboru asystenta osobistego jest kluczowym elementem do autonomizacji i usamodzielnienia się. Daje możliwość wyznaczania własnych priorytetów oraz określania, w jaki sposób chce otrzymywać wsparcie. Ponadto, poczucie „sprawczości” dla osoby niepełnosprawnej umożliwia budowanie zaufania i relacji opartej na wzajemnym zrozumieniu i akceptacji, co ma istotne znaczenie dla powodzenia relacji i dalszej współpracy. W tych kategoriach należy rozumieć, iż waga praw osób z niepełnosprawnością jest wyższa niż ewentualne zastrzeżenia konkretnych właściwości kandydatów do pracy jako dyskryminujących.

TSUE w wyroku z dnia 7 grudnia 2023 r. wskazał, iż w omawianej sprawie istnieje możliwość zastosowania kryterium wiekowego w procesie rekrutacji, z uwagi na obowiązujące w tym zakresie przepisy wewnętrzne, czyli niemieckie, ale również z uwagi na szczególny stan przedmiotowej sprawy, w którym chronione mają być prawa osób z niepełnosprawnością. Wspieranie osób z niepełnosprawnościami w samodzielnym podejmowaniu decyzji dotyczących wyboru asystenta osobistego jest zgodne z zasadami równości, godności i autonomii. Zapewnia to jednostce możliwość pełniejszego uczestnictwa w życiu społecznym i zawodowym oraz promuje integrację społeczną i równość szans.

Omawiany wyrok TSUE jest zgodny z opinią rzecznika generalnego TSUE Richarda de la Toura, który to w lipcu 2023 r. przedstawił swoje stanowisko co do możliwości zastosowania ograniczeń wiekowych w tego typu sprawach. Zdaniem rzecznika zawsze musi być to sytuacja konieczna dla ochrony praw i wolności innych osób. Oczywiście zastrzegł przy tym, że opinia wydawana jest w indywidualnej sprawie, a nie stanowi klauzuli generalnej, jaką według powinni stosować pracodawcy. Rzecznik wskazał, iż przedstawiona interpretacja, umożliwiająca różnicowanie kandydatów do pracy z uwagi na wiek jest możliwa w świetle dyrektywy 2000/78/WE. Zapisy prawa unijnego dają zatem sposobność, w pewnych konkretnych sytuacjach, do zastosowania w procesie rekrutacji pojedynczych ograniczeń co do cech kandydatów do pracy. Istnieją bowiem pewne obszary zawodowe, w których wiek może być postrzegany jako istotny czynnik decydujący o kwalifikacjach do pracy.

Analogiczna sytuacja sporna w polskich warunkach prawnych

Dyskryminacja jest problemem, który jest ściśle regulowany w polskim systemie prawnym. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej gwarantuje równość wobec prawa oraz zakazuje wszelkiej dyskryminacji ze względu na rasę, płeć, pochodzenie, wyznanie, lub z innych przyczyn. Ponadto, Polska ratyfikowała wiele międzynarodowych konwencji, które nakładają obowiązek zapewnienia równego traktowania wszystkim obywatelom. W polskim systemie prawnym również istnieją przepisy wewnętrzne chroniące przed dyskryminacją ze względu na wiek w zatrudnieniu. Polskie prawo pracy twardo zakazuje preferencji lub dyskryminacji ze względu na wiek w procesie rekrutacji i zatrudniania pracowników. Niemniej jednak, jak pokazuje praktyka, nadal dochodzi do przypadków naruszania tych przepisów, co wymaga ciągłego monitorowania i egzekwowania praw pracowników w Polsce.

Polskie przepisy, w opozycji do tych niemieckich, które stały się podstawą orzeczenia TSUE C-518/22, nie przewidują wymogu spełnienia jakichkolwiek, indywidualnych wniosków osób niepełnosprawnych podczas wyboru usługodawców na ich rzecz. Polski system prawny co do zasady wyklucza możliwość odrzucenia kandydata do pracy z uwagi na wiek [zakaz dyskryminacji określony w art. 18 [3a], art. 18 (3b) w powiązaniu z art. 11(2) i art. 11(3) Kodeksu Pracy]. Niemniej jednak, zgodnie z art. 18 (3b) par. 1 Kodeksy Pracy – zarzut dyskryminacji w zatrudnianiu pracownika może zostać obalony, jeśli pracodawca wykaże, że kierował się obiektywnymi powodami. Idąc dalej, paragraf 2 tego samego artykułu stanowi, że możliwe jest ograniczanie zatrudniania pracowników z uwagi na ich właściwości osobiste (na przykład poruszany przez nas wskaźnik wieku), jeżeli rodzaj pracy lub warunki jej wykonywania powodują, że jedynie osoba o konkretnych cechach może ją wykonać, jak również z uwagi na ochronę rodzicielstwa lub niepełnosprawność. W związku z tak prezentowanymi uregulowaniami, zarzut dyskryminacji w prezentowanej sprawie na kanwie polskiej mógłby okazać się bezpodstawny, jeśli pracodawca wykazałby obiektywne, tzn. uniwersalne powody, jakimi kierował się w takim doborze kandydatów do pracy z określonymi cechami, umożliwiającymi prawidłowe wykonanie pracy. Polska doktryna i orzecznictwo w tym zakresie opiera się na indywidualnym rozpatrywaniu każdej sprawy, mając oczywiście na celu dążenie do wypełnienia zasady równego traktowania w możliwie najszerszy sposób.

Przy ustalaniu możliwości zastosowania klauzul o charakterze różnicującym kandydatów do pracy, warto oprzeć się o orzecznictwo rodzimego Sądu Najwyższego. Dla przykładu, zgodnie z wyrokiem SN z dnia 29 marca 2011 r., I PK 231/10, (opublikowano w: LEX nr 1162237): „Nie każde odmienne ukształtowanie uprawnień pracowniczych zawsze stanowi naruszenie równego traktowania i dyskryminację. Dyferencjacja sytuacji prawnej pracownika może być bowiem usprawiedliwiona uzasadnioną cechą relewantną. Zróżnicowanie sytuacji prawnej pracowników należących do tej samej grupy, wyróżnionej ze względu na posiadanie przez nich wspólnej cechy lub właściwości, nie stanowi dyskryminacji w rozumieniu art. 18(3a) § 3 k.p., jeżeli nie zostało spowodowane zastosowaniem niedozwolonego przez ustawę kryterium. Pracownik dochodzący odszkodowania z tytułu naruszenia przez pracodawcę zasady równego traktowania pracowników w zakresie wynagrodzenia za pracę powinien wykazać, że wykonywał jednakową pracę lub pracę jednakowej wartości, co pracownik wynagradzany korzystniej. Ten z kolei pogląd wynika wprost z przepisu art. 18(3c) § 1 k.p. W konsekwencji, zgodnie z art. 18(3b) § 1 in fine, w razie zróżnicowania wynagrodzenia pracowników wykonujących jednakową pracę lub pracę o jednakowej wartości pracodawca powinien udowodnić, że kierował się obiektywnymi powodami. Wynika z powyższego jednoznacznie, że możliwe jest zróżnicowanie wynagrodzenia pracowników, które jest uzasadnione racjonalną potrzebą.” Należy przy tym podkreślić, iż w związku z implementacją przepisów europejskich zmieniły się obowiązki co do udowodnienia prawidłowości zastosowania klauzul różnicujących pracowników w związku z posiadanymi cechami. Tu z podstawą przychodzi wyrok SN z dnia 7 marca 2012 r., w sprawie o sygnaturze akt: II PK 161/11 (opublikowano: LEX 1211149): „Wzorowany na art. 4 ust. 1 dyrektywy Rady 97/80/WE (obecnie art. 19 dyrektywy Rady 2006/54/WE) oraz art. 10 dyrektywy Rady 2000/78/WE przepis art. 183b § 1 k.p. zmienia rozkład ciężaru dowodu przewidziany w art. 6 k.c. w związku z art. 300 k.p. i w procesie o odszkodowanie za naruszenie zakazu dyskryminacji zwalnia pracownika z obowiązku udowodnienia faktu jego dyskryminacji.” To pracodawca zatem będzie musiał każdorazowo udowadniać, iż zastosowanie wykluczenia danego kandydata do pracy z uwagi na posiadane cechy lub nieposiadane wartości – stanowiące generalnie dyskryminację w zatrudnianiu, zastosował odpowiednio do oferowanej pracy, z uwzględnieniem obiektywnych i rzetelnych powodów.

W ślad za obowiązującą w zakresie rekrutacji doktryną prawną, należy również podnieść, idąc m.in. za stanowiskiem umieszczonym przez Kazimierza Jaśkowskiego, Elizę Maniewską w publikacji „Kodeks pracy. Komentarz aktualizowany” (opublikowano w: LEX/el. 2024) „Odmowa nawiązania stosunku pracy musi być uzasadniona przyczynami niedyskryminującymi pracownika. Wynika to nie tylko z art. 18(3b) § 1 pkt 1, lecz także z art. 11(2) oraz 11(3). Nieprzeprowadzenie przez pracodawcę dowodu niedyskryminacji osoby zamierzającej nawiązać stosunek pracy uprawnia tę osobę do odszkodowania przewidzianego w art. 183d (zob. uw. 3.5). Według tezy 1 wyroku SN z 5.05.2011 r., II PK 181/10, OSNP 2012/11–12, poz. 139, roszczenie o odszkodowanie z tytułu odmowy nawiązania stosunku pracy przysługuje przeciwko pracodawcy także wówczas, gdy do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu doszło w toku rekrutacji na to stanowisko dokonanej przez organ znajdujący się poza strukturami pracodawcy. W postanowieniu z 11.04.2012 r., I PK 224/11, LEX nr 1615993, SN stwierdził, że w art. 183b § 2 ustawodawca sformułował kontratypy wobec zakazu dyskryminacji. W tym zakresie nie jest zatem uważana za naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu odmowa nawiązania przez pracodawcę stosunku pracy z osobą o określonej płci, w sytuacji gdy istnieje uzasadniona potrzeba świadczenia pracy wyłącznie przez osoby innej płci. O tym, czy występuje taka potrzeba, decyduje pracodawca upoważniony do podjęcia takiej decyzji na podstawie rodzaju pracy do wykonania. Uzasadnienie stosowania przepisu może wynikać także z istniejących w Polsce stosunków moralno-obyczajowych.”

Nadto, możliwości różnicowania kandydatów pracy opisano również w publikacji pod redakcją Krzysztofa Barana pt. „Kodeks pracy. Komentarz.”[1], z którego możemy rozczytać, iż „Z zestawienia art. 18(3a) i 18(3b) k.p. można określić kontratypy dyskryminacji za pomocą okoliczności dopuszczalnego różnicowania sytuacji pracowników niestanowiących dyskryminacji. Użycie pojęcia „kontratyp” jest w tym przypadku adekwatne, ponieważ opisywane niżej wyjątki nie stanowią deliktu, za jaki uważa się akt dyskryminacji, albo wyłączają bezprawność zachowania, przez co nie rodzą odpowiedzialności po stronie pracodawcy. Wyjątki polegają na:

• obiektywnym działaniu uzasadnionym ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, w połączeniu ze środkami służącymi osiągnięciu tego celu, jakie są właściwe i konieczne (art. 183a § 4 k.p.);
• zastosowaniu obiektywnych powodów (art. 183b § 1 k.p.);
• działaniu proporcjonalnym do osiągnięcia zgodnego z prawem celu różnicowania sytuacji pracownika (art. 183b § 2 k.p.), to jest:

– niezatrudnianiu pracownika, jeśli przyczyna lub przyczyny odmowy zatrudnienia są rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi (art. 183b § 2 pkt 1 k.p.),

– wypowiedzeniu warunków zatrudnienia w zakresie wymiaru czasu pracy pracownikowi, jeżeli jest to uzasadnione przyczynami niedotyczącymi pracowników (art. 183b § 2 pkt 2 k.p.),

– różnicowaniu sytuacji prawnej pracownika ze względu na ochronę rodzicielstwa lub niepełnosprawność (art. 183b § 2 pkt 3 k.p.),

– stosowaniu kryterium stażu pracy przy ustalaniu warunków zatrudniania i zwalniania pracowników, co uzasadnia odmienne traktowanie pracowników ze względu na wiek (art. 183b § 2 pkt 4 k.p.) – warunki zatrudniania obejmują zasady wynagradzania i awansowania, prawa i obowiązki oraz dostęp do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych;

• ograniczeniu dostępu do zatrudnienia ze względu na religię, wyznanie lub światopogląd, jeśli są one rzeczywistym i decydującym wymaganiem zawodowym stawianym pracownikowi przez kościoły lub związki wyznaniowe.

Egzemplifikacja okoliczności usprawiedliwionego różnicowania pracowników ma ścisły i zamknięty charakter. Pierwszy problem, jaki powstaje przy ocenie dopuszczalnych przez prawo odstępstw, sprowadza się do tego, czy kontratypy określa wyłącznie komentowany artykuł czy też należy ich poszukiwać w całym rozdziale IIa. Skłonić się raczej należy do zapatrywania, że wyjątki opisane są w całym rozdziale, co nie oznacza, że można je interpretować ekstensywnie. W tym ujęciu wyjątki są realizacją postulatu odmiennego traktowania podmiotów, jeśli podmiotów tych nie charakteryzuje ta sama cecha relewantna (istotna) lub znajdują się w odmiennej sytuacji (położeniu), różnicowanie zaś jest uzasadnione. W odrębny sposób należy potraktować kontratyp polegający na stosowaniu kryterium stażu pracy, odmiennego traktowania z uwagi na wiek czy ograniczeniu dostępu do zatrudnienia ze względu na religię, wyznanie lub światopogląd. Bezprawności zachowania w tym przypadku nie ma, dlatego że zachodzi potrzeba wyważenia ochrony dwóch wartości niedyskryminacji i na przykład wolności religijnej. Oczywiste jest przy tym, że środki powinny zostać dobrane odpowiednio do wagi interesu chronionego w stosunku do tego, co jest ograniczane z zastosowaniem tylko tego, co jest właściwe i konieczne, aby osiągnąć taki skutek. W przepisie tym zgrupowane są kontratypy, które różni zakres podmiotowy. Artykuły 18(3a) i 18(3b) k.p. konstruują kontratypy zachowań pracodawcy, art. 18(3e) k.p. określa natomiast kontratyp zachowań pracownika.”

Przedstawiona wyżej doktryna i orzecznictwo w sposób jasny i dogłębny wskazują na możliwości zastosowania klauzul wartościujących kandydatów do pracy, w tym z uwagi na wiek. Niezależnie od wyżej wskazanych argumentów należy podkreślić, że każda decyzja personalna w miejscu pracy powinna być podejmowana na podstawie kompetencji, umiejętności i doświadczenia, a nie wieku pracownika. Promowanie różnorodności wiekowej w miejscu pracy może przynieść liczne korzyści, takie jak różnorodność perspektyw i doświadczeń, lepszą integrację zespołów oraz większą innowacyjność i efektywność. Dlatego ważne jest, aby pracodawcy i organizacje podejmowały działania mające na celu eliminację wszelkich form dyskryminacji ze względu na wiek i promowanie otwartego, integracyjnego i sprawiedliwego środowiska pracy. Zastosowanie klauzuli wieku w naborze kandydatów musi być traktowane wyjątkowo, podparte obiektywnymi i realnymi powodami.

Konsekwencje – czy określanie w warunkach rekrutacji takich preferencji, jak np. wiek czy płeć jest dopuszczalne?

Dyskryminacja ze względu na wiek w procesie rekrutacji stanowi naruszenie zasad równego traktowania i przyczynia się do dyskryminacji pracowników. Wyrok TSUE w sprawie J.M.P. przeciwko AP Assistenzprofis GmbH potwierdził znaczenie przestrzegania tych zasad i podkreślił konieczność dalszych działań mających na celu eliminację wszelkich form dyskryminacji w miejscu pracy. Dyskryminacja w procesie rekrutacji ma negatywny wpływ nie tylko na jednostki, które padają jej ofiarami, ale także na cały rynek pracy. Wreszcie, dla budowania sprawiedliwego i zrównoważonego rynku pracy, należy dążyć do eliminacji wszelkich form dyskryminacji w procesie rekrutacji i zatrudniania pracowników.

Niemniej jednak, prezentowany wyrok TSUE daje podstawę – w pewnych wyjątkowych sytuacjach – do stosowania kryterium wieku w zatrudnianiu, co nie będzie uznane za dyskryminację. Należy jednak pamiętać, iż wyrok ten w dużej mierze odwołuje się do zapisów obowiązujących w niemieckim systemie prawnym, których w Polsce nie ma.

W rodzimym systemie prawnym duży nacisk kładzie się na realizację przepisów chroniących przed dyskryminacją, ale również istnieją możliwości prawne uzasadniające warunkowanie kandydatów do pracy z uwagi na posiadane właściwości. Jednakże, wszelkie wyjątki powinny być wprowadzane do procesów rekrutacyjnych z daleko idącą ostrożnością, z poparciem konkretnych i obiektywnych powodów ich zastosowania.

Należy również podkreślić, iż na polskim rynku pracy wciąż pojawiają się wyzwania związane z egzekwowaniem przepisów antydyskryminacyjnych i zapewnieniem skutecznego dostępu do sprawiedliwości dla osób skrzywdzonych przez tego typu działania. Warto również zwrócić uwagę na potrzebę ciągłego monitorowania i doskonalenia systemu ochrony przed dyskryminacją w Polsce, szczególnie z uwagi na wiek kandydatów do pracy.

Alicja Majchrowicz

prawniczka i mediatorka, tworząca zespół Kaszta & Janikowska Adwokaci i Radcy Prawni s.c. z siedzibą w Opolu; od 2024 r. ławniczka w Sądzie Okręgowym – Sądzie Pracy w Opolu; Kancelaria, jaką współtworzy, specjalizuje się w sprawach cywilnych i karnych, w tym w sprawach w zakresie prawa pracy; autorka jest zaangażowana w akcje przeciwdziałające dyskryminacji płciowej, a w ramach działalności Rady Kobiet w Opolu której jest członkinią – prowadzi wykłady, warsztaty i spotkania dla kobiet dotkniętych nierównością i wymagających pomocy prawnej

[1] Por. Krzysztof Baran (red.), Kodeks pracy. Komentarz. Tom I. Art. 1-93, wyd. VI, Opublikowano: WKP 2022.